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你好,律师,我们单位想要解雇我,想和我协商解决解除劳动合同的问题,我想请问下协商解除代通知金用人单位支付吗?

帮助5人 3.8k浏览 匿名 2018-04-18 宁夏银川
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    代通知金产生的基础在于预告解除,即当一家单位以员工不胜任工作、医疗期满或者客观情形发生重大变化提出解除时,又不愿意提前一个月通知员工的,才应当向员工支付一个月的代通知金。产生基础为预告解除,功能在于代替一个月的法定提前通知期。而协商解除的性质为双方协商一致的解除,不同于预告解除;协商解除为即时解除,不需要提前一个月通知。所以在协商解除劳动合同时,协商解除代通知金用人单位是不需要向员工支付的。 但是实践中很多企业,尤其是很多外资企业在与员工协商解除劳动合同时,一般情形下,都愿意向员工支付N+1的补偿金,其中的N对应的是员工的工龄补偿,即经济补偿金,其中的1对应的就是代通知金。这是为什么呢? 向员工支付N+1的经济补偿金,是很多外资企业在国内多年来形成的一种遵纪守法的习惯,外资企业早几年的利润较高,发展也比较快,对法律的遵守意识也比较强,所以在长年的用工中,慢慢建立和形成了这样一种通例。几乎所有的解除(除严重违纪外),外资企业都愿意向员工支付N+1的经济补偿金,并不区分协商解除与预告解除。同时这样做,也提高了员工在协商解除时的接受度,增加了协商解除的机率,避免了劳动争议发生的概率。所以实际上外资企业也是从中受益了。这种做法是一种很人性化的做法,长远来看,建立这样的文化对于公司的人文建设与企业文化,都是十分好的一种举措。但是严格从法律来区分,协商解除还是不需要向员工支付一个月的代通知金的。 联拓之前遇到过一个案件,员工在公司工作了一年零十个月,合同没有到期,单位提出来与员工提前解除劳动合同,以协商的方式,员工要求两个月的经济补偿金与一个月的代通知金,公司认为属于协商解除,愿意向员工支付两个月的经济补偿金,但是不愿意向员工支付一个月的代通知金,员工遂交接工作之后离职。在此情况下,HR如何应对?
    1、劳动关系有没有协商解除?HR首先要判断出来这个问题。从实际来看,双方其实已经都同意了解除劳动合同,只是对解除的后果----代通知金没有达成一致性的意见。但是因为双方没有就此点达成一致性的意见,导致用人单位没有任何证据可以证明双方已经解除了劳动合同关系,因此造成一旦涉诉,员工否认已经解除了状态,将会使企业陷入较为被动的局面。所以我们判断,认定劳动关系已经解除,还是比较有风险的,更别主张解除的性质为协商解除了。
    2、员工的行为,能否认定为一种旷工行为 由于员工交接完工作之后就离职了,没有办理正常的离职手续,导致HR的抵触情绪,而且事实上也给HR带来了很大的被动。所以HR会问到,这种情形下,能否认定为员工的行为,属于一种旷工行为? 严格来说,在双方劳动合同还没有正式解除的前提下,员工不经用人单位同意,擅自离职工作岗位,就属于一种旷工行为。在此种情形下,单位认定员工的行为,属于一种旷工行为,还是有一定的事实依据的。
    3、单位能否以旷工为由,对员工进行单方解除,并且不需要向员工支付经济补偿? 由于在这个离职的环节里,员工的行为,给单位带来一定的负面影响,所以单位在这个过程里,很有可能会调整自己的期望,不愿意再向员工支付经济补偿金。而且为了避免以后类似情形的发生,单位确实客观也有一定的必要,通过这个事例的处理,给在职的员工带来一定的警示。如果单位的规章制度比较完善而且没有法律风险,这种情形下,以员工旷工为由,予以单方解除,是可行的,并且不需要向员工支付经济补偿。 但是这个案件我们在提供意见时,我们发现这家单位的规章制度是存在公示与民主制订程序两大风险,所以我们建议单位不要对员工进行单方解除。因为如果在规章制度有风险的前提下进行单方解除,有可能造成更为严重的后果。
    4、员工离开之后,社保如何处理?工资如何处理? 既然由于用人单位规章制度存在风险,不能对员工以旷工为由进行解除,就难免会涉及到这个员工事实上离职之后的待遇问题,即社保要断缴吗?工资还要发吗? 由于员工在旷工状态,而且时间比较长,所以我们认为,员工与单位之间的这种状态,已经使双方之间的劳动合同,处于了一种事实上的中止状态。中止劳动合同时,用人单位与员工互相不承担义务。所以在此中止状态里,用人单位可以停缴员工的社保,并且不向员工支付任何工资待遇。
    5、两个月的经济补偿金要不要支付到员工的工资卡里?如果不支付,有没有法律风险?合同解除不了,不需要为员工缴纳社保,不需要再向员工发放工资了,但是原来承诺给员工的两个月的经济补偿金,企业要不要主动发放到员工的工资卡里?对于这个问题,我们认为,经济补偿金的发放前提条件是合同已经解除,因为现在合同没有解除,没有发放这笔钱的基础,所以不需要发放。而且如果一旦发放了,公司反而对这笔钱的性质解释不清楚,给后期自己的工作带来很大的被动。如果万一员工主张这部分钱就是经济补偿金,从这里倒推合同已经被单位解除了,并且向单位主张违法解除的双倍赔偿金,单位将会十分被动。所以我们认为,这笔钱不宜于直接发放到员工的工资卡里。这种不发放的行为,是一种完全合法的行为,也是一种自我保护的行为,不会产生不利的后果,也不会给企业带来什么风险。
    6、最终的后果会是什么呢? 后来这个案件在六个月之后,员工向朝阳区劳动争议仲裁委申请了仲裁,要求企业向其支付2个月的经济补偿金和一个月的代通知金。我们代表单位进行应诉之后,提出来双方确实有过一个协商的过程,对于解除合同这一块,已经达成了一致性的意见,但是对于补偿这一块,双方没有达成一致性的意见,员工要求同诉求,单位只愿意向员工支付两个月的经济补偿金。在这种情形下,仲裁认可了协商解除是没有代通知金的,通过做员工的工作,双方最终以调解结案,单位向员工支付了两个月的经济补偿金。
    全文
    7 2018-04-18
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