流质契约因不利于双方当事人利益的实现与平衡,而受到罗马法以来的多数国家立法例的禁止,我国《物权法》第186条和第211条也对流质契约采取绝对禁止的态度。 即使担保物的价格与债权额相当,仍为无效。
流质契约之受禁止,其原因在于担保合同订立之时对当事人权益的失衡,因此,在担保物权实现之时,当事人协议取得担保财产,并无不可。根据我国《物权法》的规定,债务履行期届满,担保物权人未受清偿的或发现当事人约定的实现担保物权的情形时,担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价。所谓折价,是指双方协议以担保财产冲抵全部或部分债权。债权人与担保人之间达成的这种协议具有代物清偿契约的性质。《担保法解释》规定,债务履行期届满后抵押权人未受清偿时,抵押权人和抵押人可以协议以抵押财产折价取得抵押财产。但是,损害顺序在后的担保物权人和其他债券人利益的,人民法院可以适用合同法关于撤销权的规定。