你好，我叔叔最近和别人签订了一份跨境担保合同，他想问一下，某些形式的合同的效力认定是怎样的呢？

按照担保当事各方的注册地,跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保.内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保.外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。那么，2018年某些形式跨境担保合同的效力认定是怎样的呢？
　　
一、对外担保的内涵及演进
　　长期以来，我国对外担保主要是依靠行政管理规范进行调整，在符合《担保法》基本要求的情况下，还要受到外债管理和外汇管制的限制。对外担保的内涵随着相应行政规范的调整也经历了从对外担保到跨境担保的发展历程。
　　我国1995年《担保法》并未纳入对外担保的概念，2000年出台的《担保法司法解释》第六条列举了五类对外担保无效的情形，但该司法解释并未对对外担保的内涵及具体情形作出规定。2010年《关于境内机构对外担保管理问题的通知》明确了对外担保是指境内机构(担保人)根据《担保法》《物权法》及《境内机构对外担保管理办法》的规定，以保证、抵押或质押等形式，向境外机构(受益人)承诺，当债务人未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务或者由受益人将抵押物、质物折价拍卖、变卖的价款优先受偿的行为。境内机构对外提供担保，如被担保人为境外机构而担保受益人为境内机构，视同对外担保管理。
　　2014年国家外汇管理局发布《跨境担保外汇管理规定》，按照担保当事各方的注册地，将跨境担保区分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。
　　跨境担保涉及跨境外汇管理，同时涉及国际金融机构间业务，还涉及一系列国际惯例，因此银行和企业在实务操作中常常会遇到一系列问题。
　　
二、对外担保的相关规定解读
　　新规第六条规定：“外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理……”，第七条规定：“境内机构提供或接受其他形式跨境担保，应符合相关外汇管理规定”。对其他形式跨境担保并未作登记的要求。但《担保法》及相关司法解释并未进行相应的调整。现行《担保法司法解释》第六条规定的五类对外担保无效情形，吸收了1996年《境内机构对外担保管理办法》及《境内机构对外担保管理办法实施细则》关于对外担保合同无效的规定，但该两项文件已于新规发布之日废止。
　　从立法目的上看，司法认定未经批准或登记的对外担保合同无效，是考虑到外汇局对于对外担保的批准和登记是控制和防范金融、外汇风险的手段之一，是为实现国家外债安全与外汇收支平衡的管制目标而对行政监管权的一种司法维护。新规减少其他形式跨境担保的强制性规定，其改革逻辑在于，在种类繁多的跨境担保行为中，只有内保外贷和外保内贷两种形式，在担保人履约时会导致新增跨境债权债务，而其他形式的跨境担保只是导致债权人或债务人身份的变更而非新增跨境债权债务，不会导致外汇收支的变化。
　　在规定发布前，主流司法观点认为，依据《担保法司法解释》第六条，未经外汇审批或登记的对外担保合同无效。最高法院观点认为，《境内机构对外担保管理办法》及《境内机构对外担保管理办法实施细则》关于对外担保管理和限制的规定，实质上构成了公序良俗中的指导性经济秩序。对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定为无效。对于造成合同无效，应按照各方当事人的过错确定其责任。[1]同时，由于我国《担保法》关于担保无效后果存在特殊处理规则，法院在以未经审批或登记为由认定对外担保合同无效后，会根据担保人的过错程度判令其承担连带赔偿责任或者不超过债务人不能清偿部分1/2的民事责任(《担保法解释》第七条)，故司法实践中倾向于认定未经登记的对待担保合同无效。最高法院(2010)民四终字第12号民事判决书中，即以对外担保未在外汇管理机关登记进行审查为由，认定外商独资企业作为担保人的对外担保合同无效。
　　
三、新规对对外担保合同效力的影响
　　新规的发布及旧的管理规章的废止，导致《担保法司法解释》第六条第二项的适用前提现已不复存在。依据新规，其他形式的跨境担保不再以登记为生效要件，而《担保法司法解释》仍将这些符合外汇管理规定的对外担保认定为无效。我们认为，在新规发布后，直接适用《担保法司法解释》第六条将未经批准、登记的对外担保认定为无效的主流裁判思路不宜继续适用。一方面，在外汇管理实践中未登记的对外担保合同合规生效，而司法审判却认定合同无效，必然产生司法实践与社会实践脱节的矛盾;另一方面，该裁判思路必将严重损害基于信赖新规而签订对外担保合同的债权人利益，变相鼓励背信行为。
　　司法认定未经批准或登记的对外担保合同无效，是考虑到外汇局对于对外担保的批准和登记是控制和防范金融、外汇风险的手段之一，为了实现国家外债安全与外汇收支平衡的管制目标，对行政监管权给予司法维护。但上述司法解释规定已经滞后于我国外汇管理新模式，外汇管理部门之所以要求对外担保合同必须进行登记，是给予其国际收支统计职责，在目的和效力上既不同于产生对抗效力的公示登记，也不同于行业主管部门对交易合法性的确认登记，不应影响合同效力。