(一)张某某不具有非法占有的目的。非法占有目的是行为人的一种主观心理活动,外人看不见,摸不着,无法深入其内心予以了解,所以其主观心理只能通过外化的客观行为来推定。具体如何推定,按照最高人民法院2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2010】18号,以下简称《非法集资解释》)第四条的规定,有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
(三)携带集资款逃匿的;
(四)将集资款用于违法犯罪活动的;
(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
(八)其他可以认定非法占有目的的情形。结合本案,我们可以看出,被告人谭永恒、张某某夫妇,因做生意进行借款,并以后面借款偿还前面借款的行为,没有隐匿财产、肆意挥霍借款,没有携款潜逃或用于违法犯罪活动,不符合以上所列七种情形的任意一种。
公诉机关认为张某某夫妇“明知没有归还能力而大量骗取资金”,从而认定张某某具有非法占有的目的,是基于《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》(法(2001)8号(以下简称《会议纪要》)中“
(三)关于金融诈骗罪1、金融诈骗罪中非法占有目的的认定”“(1)明知没有归还能力而大量骗取资金”的这样一条规定,但辩护人认为,这样认为一没有事实根据,二适用法律不当。
公诉机关称其“明知没有归还能力”,这属于客观归罪,主观臆断。张某某现在确实没有归还能力,但是这不能表明如果不出事就一定没有归还能力,更不能表明当初“明知”后来没有归还能力。
公诉机关以认为张某某夫妇“明知没有归还能力而大量骗取资金”,从而认定张某某具有非法占有的目的属于适用法律不当。虽然《会议纪要》曾将“明知没有归还能力而大量骗取资金”作为认定金融犯罪中非法占有目的的情形之一。但根据《非法集资解释》第四条第一项“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”的规定内容可以看出,所谓“明知没有归还能力而大量骗取资金”不再是认定集资诈骗犯罪中“以非法占有为目的”的法定情形,并且《非法集资解释》第九条明确规定“此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。”
据此,我们在非法集资刑事案件中评判行为人主观上是否具有“以非法占有为目的”时,应当以《非法集资解释》的规定内容为准,不应再适用《会议纪要》中与《非法集资解释》相矛盾的内容(如:明知没有还款能力而大量骗取资金),理由在于:
第
一、从法律文件的效力位阶来看,《非法集资解释》的效力要高于《会议纪要》。最高人民法院于2001年颁布的《会议纪要》并不具有强制执行的效力,仅供各人民法院参照执行。而最高人民法院2010年颁布的《非法集资解释》则属于具有强制执行效力的司法解释。
第
二、从法律文件颁布的时间来看,《非法集资解释》属于“新法”,在适用上应当优于作为“旧法”的《会议纪要》。如前所述,《非法集资解释》是在《会议纪要》颁布九年后出台的,在这九年的时间里,社会经济生活状态发生了很大的变化,各人民法院在长期参照执行《会议纪要》的过程中势必也会遇到很多问题。在这种背景下,《非法集资解释》的出台无疑很好地解决了《会议纪要》面对新问题所出现的诸多“不适”,更加有助于实现准确有力地依法打击非法集资犯罪活动这一目标。
第
三、从法律文件调整的内容来看,《非法集资解释》是专门惩治非法集资刑事案件作出的,与《会议纪要》相比,更具针对性和特殊性,属于在适用上优于“一般法”的“特殊法”。最高院2001年颁布的《会议纪要》是针对《刑法》分则第三章第四节、第五节中的“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”两大类犯罪作出的,虽然对于非法集资刑事案件的审理也具有一定的指导意义,但在针对性上显然不如专为依法惩治非法集资刑事案件所颁布的《非法集资解释》。
所以,无论被告人张某某主观上是否明知没有归还能力,都不属于《非法集资解释》关于认定“以非法占有为目的”所规定的法定情形,不能成为评判张某某主观上具有“以非法占有为目的”的根据和理由。
(二)张某某没有使用诈骗的方法。公诉机关认定张某某使用欺骗的方法的主要理由是每次借钱均以“牛肉面馆经营困难”为由,但牛肉面馆实际并未经营困难,所以认定张某某使用了欺骗的方法,辩护人认为这明显是不成立的,
首先,以牛肉面经营困难为由借款,全部出资债权人的证言,借条中并未列明,按照书证证据效力大于言词证据证明效力的规则,不能认定以上借款均是张某某夫妇以“牛肉面馆经营困难”诈骗所得。
其次,就算借款时有这样的说法,也不过是随口的一个借款理由而已,目的是让人愿意借款,而不是诈骗,举个例子,张三想买一辆车,但资金困难,为了向李四借钱,谎称其老人住院,需要治疗,向李四借款10万元,
然后李四将这借来的10万元用于了买车,那么,张三的行为能够成诈骗罪吗,这显然不能,同理,张某某称牛肉面馆经营困难,但却用借来的钱还了原来的欠款,属于用途变更,不能据此认定其构成诈骗罪。
(3)张某某没有实施非法集资行为。集资诈骗和非法吸收公众存款都必须以向社会公众即社会不特定人员吸收资金,但本案中的受害人基本上或远或近都有亲属关系,或者是亲戚介绍的,有的还是亲戚担保的,所以上,不存在向社会不特定人员吸收资金的非法集资行为。
综上,张某某的行为在主观上没有非法占有的目的,客观上没有使用诈骗的方法,也没有实施非法集资的行为,所以上,辩护人认为被告人张某某的行为不符合集资诈骗罪的构成要件。