用人单位将应该为职工缴纳的社保费以补贴形式支付给职工不免除支付经济补偿金的责任

　　重庆市九龙坡区人民法院民事判决书

　　(2018)渝0107民初10949号

　　原告：江X，女，

　　委托诉讼代理人：庹昌友，重庆XX律师。

　　被告：云南XX公司，

　　法定代表人：秦X，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：杨X，该公司工作人员。

　　原告诉被告劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人庹昌友，被告的委托诉讼代理人杨X，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原告向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告经济补偿金9123元。事实和理由：原告与被告于2015年5月5日签订劳动合同，由被告安排原告在九龙坡区XX任营业员。工作期间，被告未为原告缴纳社会保险,未安排原告休年休假，也未支付过未休年休假工资。原告在2018年3月10日因病住院，向被告请假治疗，后于2018年4月17日继续上班，被告未支付原告2018年3月10日至2018年4月15日期间的病假工资。因被告未依法为原告缴纳社会保险，原告于2018年4月20日向被告邮寄了解除劳动合同申请书，提出解除劳动合同。原告认为，被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告以此为由解除劳动关系，被告应当支付经济补偿。

　　被告辩称，原被告双方于2015年5月5日确立劳动关系。经双方协商签订了协议，约定原告以灵活就业人员身份在当地自行参保，原告保证将约定的社会保险费用于缴纳社会保险，不得挪作他用。现被告向原告支付了社会保险费，原告系因其自身原因未缴纳社会保险，被告并无过错，不应支付原告经济补偿金。原告在2018年3月10日请了最多15天的病假，期满后原告未上班也未履行请假手续，被告认为也不应支付原告2018年3月10日至2018年4月15日期间的病假工资。

　　本院经审理认定事实如下：2015年5月5日，原告入职被告公司,双方签订了劳动合同书及补充协议书，约定的合同期限为2015年5月5日至2018年5月4日。同日，双方还签订了一份《协议书》，协议载明：“第一条乙方(本案原告)系甲方(本案被告)的员工。关于乙方的社会保险，根据乙方工作流动性强的特点及国家相关规定，经乙方向甲方提出自行办理社会保险的申请。甲方同意乙方以灵活就业人员身份在当地自行办理社会保险费。第二条甲方在向乙方支付工资的同时，按月随工资支付社会保险条款中应由甲方承担的部分，并在工资单上列明，费用为442元。如当地社会保险相关规定应由甲方承担的部分高于本条规定的，以该规定为准。如乙方未收到上述社会保险费用或对社会保险费用金额有异议，应当在次月10日前及时以书面形式向甲方反映相关情况，以便甲方及时审核、补发，否则，视为乙方已经足额收到应当由用人单位承担的社会保险费用，乙方不得在因该月的社保问题与甲方起任何争议……”原告入职后，被告未为原告缴纳社会保险。

　　2018年3月10日至2018年3月17日期间，原告因痔疮手术住院7天，出院医嘱“清淡饮食一月、坚持换药、近期内不宜重体力活等”。2018年3月17日，重庆丰益中医肛肠医院出具诊断证明书，建议原告休养两周。2018年4月1日，重庆丰益中医肛肠医院出具诊断证明书，建议原告继续换药半月、避免剧烈运动及重体力劳动。2018年4月9日上午，原告通过微信向被告发送了两份诊断证明书照片。原、被告均陈述原告在2018年3月10日至2018年4月16日期间未上班，原告述称该期间休病假，被告称原告仅自2018年3月10日开始请最多15天病假，但原告期满后未上班也未履行请假手续，被告因此认为不应支付原告上述期间的工资。原、被告就原告于2018年4月17日回公司上班无争议，但就离职时间双方有争议。

　　2018年4月16日，原告通过中国XX向被告邮寄请假条，内容为“本人江X，因生病需要手术治疗及静养，特向公司请病假，请假时间为2018年3月10日至2018年4月15日，望公司领导批准为谢。”该邮件单号为106XXXX6720，收件地址为大坪石油路渝州新都XX、收件人为杨X，邮件于2018年4月17日被签收。被告对大坪石油路渝州新都XX系被告公司重庆团队办公场所、杨X系原告所在的重庆团队负责人无异议，但称未收到邮件。

　　2018年4月20日，原告通过中国XX向被告两次邮寄《解除劳动关系通知书》，以被告未为其购买社会保险为由提出解除劳动关系。单号为102XXXX7922的邮件收件地址为大坪石油路渝州新都XX、收件人为杨X，该邮件于2018年4月21日投递到代理站;单号为102XXXX2122的邮件收件地址为云南省昆明经济技术开XXXX号云南XX有限公司、收件人为秦X，该邮件于2018年4月21日由单位收发章签收。

　　2018年4月20日，原告以被告为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原、被告劳动关系于2018年4月21日解除，被告支付经济补偿金9123元、一次性生活补助金3780元、医疗期工资3425.43元、年休假工资3075.96元、拖欠的工资1957.34元。该委作出《超时未决定受理案件证明书》(编号：2018第453号)。原告遂具状来院，作诉请如上。

　　另查明，被告公司分别于2017年5月12日、2017年6月13日、2017年7月12日、2017年8月11日、2017年9月11日、2017年10月16日、2017年11月10日、2017年12月13日、2018年1月12日、2018年2月12日2018年3月13日、2018年4月25日、2018年5月28日向原告账户转入2646.61元、2403.49元、2740.96元、2931.89元、2700.48元、3002.90元、3522.87元、2712.52元、3004.26元、2886.44元、3195元、1109元、720元，“业务摘要”均显示为工资。原告称上述转账是支付2017年4月至2018年4月期间的工资，被告无异议，被告述称其付的是原告2018年3月及2018年4月上班期间的工资。2017年5月至2018年1月期间，被告公司还另行向原告共计转账9笔，除2017年11月1日转入的一笔金额为190元以外，其余各笔金额均为200元。原告称该期间的转账是支付的2017年4月至2017年12月期间的交通费和电话费补贴，应当计入对应月份的工资总额，其中190元是2017年9月的交通费和电话费补贴。被告称该转账不是工资，可能是费用报销，不应计入工资总额。另外，原被告双方均一致陈述原告系自然月计薪，当月工资于次月15日前发放。

　　本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告向被告邮寄《解除劳动劳动合同申请书》，被告公司于2018年4月21日收到该邮件，原告解除劳动关系的意思表示到达被告，双方劳动关系于2018年4月21日解除。根据《解除劳动劳动合同申请书》的内容，可以确认原告解除劳动合同的原因是被告未依法为其缴纳社会保险费。虽然被告公司与原告签订协议，约定被告每月向原告支付社会保险费由原告自行参保。但依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，被告公司不能通过另行约定的形式免除责任。被告客观上存在未为原告缴纳社会保险费的事实，原告仍可以此为由解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿。

　　对于原告2017年4月至2018年2月的工资情况，在2017年5月至2018年3月期间，被告公司基本上每月均向原告转入200元或190元，被告辩称是费用报销但未提供相关报销凭证予以佐证，本院不予采纳。故2017年5月至2018年3月期间转入的9笔金额为200元或190元的转账应当计入原告当月的工资总额。又因，双方签订的协议约定被告每月向原告支付工资时一并支付社会保险费442元，若原告未收到或对金额有异议应当向被告提出。原告未提供证据证明其因此向被告提出过异议。因此，可以确认被告向原告实际发放的总额中含442元社会保险费。而被告向原告发放的社会保险费并不属于劳动报酬的组成部分，在认定原告的工资时应当予以剔除。据此，核算原告2017年4月至2018年2月工资应为2404.61元、2161.49元、2498.96元、2689.89元、2458.48元、2750.90元、3280.87元、2470.52元、2762.26元、2444.44元、2753元，故原告2018年3月以前的月均工资应为2606.86元。原告因病手术属实，被告自认原告在2018年3月10日通过微信请病假15天，且2018年3月17日的诊断证明书明确建议原告休养两周，故自2018年3月10日起共计有三周时间系原告因患病按规定停止工作治病休息的期间，该期间病假工资被告应当支付，其标准按2018年3月以前的月均工资计算为宜。对于其余未上班的期间，因原告未能举示有效证据证明其履行了请病假手续，也无医嘱建议显示其客观上存有停止工作治病休息的需要，故原告未上班无正当理由，被告未支付工资不违反法律规定。以原告2018年3月以前的月均工资为基数核算，原告的病假工资应为1236.16元(2606.86元÷31天×21天×70%)，加上被告已经发放的工资，原告2018年3月份的工资应合计为1903.16元。根据转账记录显示，原告2018年4月工资为278元。综上，原告离职前12个月平均工资应按2421.09元确认，结合原告在被告处的工作年限，核算经济补偿金为7263.27元(2421.09元×3月)。

　　依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款第三项、第四十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告于本判决生效之日起五日内向原告支付经济补偿金7263.27元;

　　二、驳回原告的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

　　本判决为终审判决。

　　审判员　秦小东

　　二〇一八年九月三日

　　法官助理　刘XX

　　书记员　吴XX