涂XX与广州市XX公司劳动合同纠纷2016民终1646二审民事裁定书

上诉人（原审原告）：涂XX，住湖南省华容县。

委托代理人：刘XX，广东XX律师。

被上诉人（原审被告）：广州市XX公司，住所地：广东省广州市南沙区。

法定代表人：吴XX，职务：总经理。

委托代理人：梁XX，广东XX律师。

委托代理人：梁广宇，广东XX律师。

上诉人涂XX因与被上诉人广州市XX公司劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法东民初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人的一审诉讼请求为：一、确认涂XX、广州市XX公司在1997年12月15日至2015年5月13日期间存在劳动关系；二、确认涂XX、广州市XX公司于2015年5月14日解除劳动关系；三、广州市XX公司向涂XX支付1997年12月15日至2015年5月13日期间的经济补偿金98185.5元；四、广州市XX公司因未签订劳动合同向涂XX支付2013年6月1日至2015年5月13日期间的双倍工资67327.2元；五、广州市XX公司向涂XX支付2014年5月14日至2015年5月13日期间的加班工资17811元。

原审法院判决：一、确认涂XX和广州市XX公司在1997年12月15日至2015年5月13日期间存在劳动关系；二、确认涂XX和广州市XX公司的劳动关系已于2015年5月14日解除；三、广州市XX公司在本判决发生法律效力之日起三日内支付涂XX2014年5月14日至2015年5月13日期间加班工资差额93.56元；四、驳回涂XX的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费10元，由广州市XX公司负担。

上诉人上诉请求：一、撤销原审判决第三、四项；二、被上诉人向上诉人支付自1997年12月15日至2015年5月13日期间的经济补偿金98185.5元；三、被上诉人因未签劳动合同向上诉人支付2013年6月1日至2015年5月13日期间的双倍工资67327.2元；四、被上诉人向上诉人支付自2014年5月14日至2015年5月13日期间的加班工资17811元。以上共计183323.7元。上诉理由：一、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。1、对于被上诉人延迟发放上诉人工资，事实清楚，证据确凿，双方对此均无争议，原审法院也认定了被上诉人存在拖欠工资的违法行为。无论被上诉人是否在上诉人提起劳动仲裁前纠正其违法行为，上诉人都可以与之解除劳动关系。2、被上诉人未依照上诉人的实际收入为上诉人购买社会保险，其行为符合未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件以及未依法为劳动者缴纳社会保险的情形。3、被上诉人应该将之前未为上诉人购买的社会保险补缴齐，才是纠正其违法事实。4、上诉人的解除劳动关系通知书仅仅是一个通知，其所列举解除劳动关系的理由仅仅是一部分，在原审庭审中，上诉人解除劳动关系所引用的事实还包括被上诉人强迫上诉人严重超时加班等严重违法行为。二、关于加班费的问题。1、被上诉人和上诉人均确认上诉人存在加班事实。上诉人工资单上也明确显示上诉人的基本工资为2800元／月，也就是说上诉人标准工作时间的工资标准为2800元／月，那么上诉人每月工作26天以上，每天工作9小时以上，明显存在加班的事实。2、上诉人每月工作时长最高时长达289小时，每周周六都进行加班，而且被上诉人没有支付加班费。3、上诉人工作是标准计时工作制，被上诉人未与上诉人约定综合计算工时制的方法。上诉人在庭审中明确表明被上诉人所提供的劳动合同中关于上诉人的工作时间约定是被上诉人事后添加的，而且企业单方面没有权利对员工实行综合计算工时工作制，只有员工签名确认和劳动部门确认后，对员工方可实行综合计算工时工作制。4、无论是标准计时工作制还是综合计算工时工作制，都应支付加班工资。三、关于二倍工资的问题。本案中，被上诉人所递交的劳动合同本属于空白合同，上诉人的职务、工资、工作时长等均属于事后补上的内容，而且合同从未发放给上诉人，因此，应当视为被上诉人没有与上诉人签订劳动合同，故上诉人所主张的二倍工资应当予以支持。四、上诉人是标准工时工作制，而非综合计时工作制，被上诉人所拿出的劳动合同是非法和无效的，对上诉人没有约束力。退一步讲，即便按被上诉人所主张的综合计时工作制，上诉人工作时长远远超出了南沙区人力资源和社会保障局所规定的时长。严重的超时加班属于被上诉人未按照劳动合同约定提供劳动保护之情形，上诉人与被上诉人解除劳动关系并主张经济补偿金，应当得到支持。

被上诉人服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。答辩理由：一、双方自入职时就有签订书面劳动合同，不应支付未签订劳动合同的二倍工资差额。二、双方约定的是”双固定工资模式”，被上诉人并不存在拖欠加班费的情况。三、上诉人在入职时就有参加社会保险，且社会保险的参保基数经社保机构核定是合法的，不存在补缴的问题。被上诉人已经足额支付了加班费，上诉人每月在工资表上签名确认，而且未对工资提出过异议，被上诉人解除劳动关系的理由没有事实和法律依据，不应支付经济补偿金。

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。

本院经审理认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。一、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。上诉人虽然称其被迫与单位解除劳动关系的原因包括了被上诉人强迫上诉人严重超时加班等违法行为，但是证明上诉人解除劳动关系原因的证据应以上诉人向被上诉人所邮寄的解除劳动关系通知书为准，而且上诉人的该主张亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项所规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件之情形，故本院对上诉人的该主张，不予采纳。对于上诉人所列举的其它解除劳动合同原因问题，原审法院对此已经进行了充分的论述，本院予以认可，理由不再赘述。二、关于加班费的问题。上诉人上诉称单位未与其约定综合计算工时制，但是上诉人签名确认的劳动合同明确约定了上诉人的工作时间为综合计算工时，且亦获得了劳动保障行政部门的批准并在实际中长期实行，上诉人虽主张劳动合同的相关内容为事后补充，但因缺乏证据支持，本院不予采纳。上诉人又称双方不存在双固定的用工模式，但根据上诉人签名确认的工资条可以证实上诉人每月的基本工作时间为208小时，相应工资部分亦相对固定，符合双固定的用工模式，而且就上诉人每月208小时之外的加班费，原审法院经核算后判令被上诉人对差额部分予以补足，并无不当，本院予以维持。三、关于二倍工资的问题。上诉人主张其签订的书面劳动合同无效以及书面劳动合同未交付劳动者等情形，均不属于单位应支付未签书面劳动合同双倍工资差额的法定情形，对此原审法院已作充分论述，本院予以认可，理由不再赘述。综上，本院审理期间，上诉人既无新的事实和理由，亦未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费10元，由上诉人涂XX负担。

本判决为终审判决。

审判长谷丰民

代理审判员黄小迪

代理审判员李婷

二〇一六年三月××日

书记员黄笑芬

庄武衡