内蒙古绿通源生态有限责任公司与牛XX建设工程合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：智X，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林XX，内蒙古德方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：牛XX，男，汉族，1975年11月20日出生，个体工商户，现住鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人：王凯宁，鄂尔多斯XX律师。

委托诉讼代理人：温X，鄂尔多斯XX律师。

原审第三人：高X，男，汉族，1972年12月28日出生，内蒙古绿通源生态有限责任公司员工，现住内蒙古巴彦淖尔市。

上诉人内蒙古绿通源生态有限责任公司(以下简称XX公司)因与被上诉人牛XX，原审第三人高X建设工程合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院(2017)内0602民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人XX公司的委托诉讼代理人林XX，被上诉人牛XX的委托诉讼代理人王凯宁、温X到庭参加了诉讼。原审第三人高X经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回牛XX要求XX公司支付XXX元工程款及利息的诉讼请求。事实与理由：双方已进行决算，工程款全部付清，一审法院要求XX公司进一步证明付款的事实加大了XX公司的举证责任。

牛XX辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

高X未到庭未发表答辩意见。

牛XX向一审法院起诉请求：1、XX公司支付牛XX工程款XXX元及利息（利息以XXX元为基数，从2016年11月1日起计算至实际支付XXX元之日止，月利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）2、XX公司返还多收牛XX管理费60921元；3、本案的诉讼费用由XX公司负担。

一审法院认定事实：2010年4月25日，牛XX以XX公司的名义与鄂尔多斯市东胜区林业局签订《东胜区林业生态建设荒山造林和森林植被恢复工程绿化施工合同》一份，由牛XX作为实际施工人为该林业局位于东胜区XX的工程进行植被绿化施工，工程总价款原始约定为196XXXX5000元，后实际变更为169XXXX6306元（工程决算造价），合同工期为2010年4月16日至2010年5月16日。双方针对该工程于2010年5月1日签订合作协议书一份，约定由牛XX实际完成该施工，牛XX一次性向XX公司支付资质管理费433300元（按照约定的工程总价款196XXXX5000元乘以2.2%计算得出，至于多付的10元，是为了凑整数而支付的），剩余工程款全部归牛XX所有。协议签订后，牛XX依约于2010年7月22日付清XX公司资质管理费433300元，XX公司于同日出具收条一张予以证明。2016年9月18日鄂尔多斯市东胜区林业局向XX公司转款XXX元、2016年9月21日鄂尔多斯市东胜区林业局向XX公司转款XXX元。后牛XX于2016年9月30日分别向XX公司填写领款单两张，写明收到东胜区林业局荒山植被恢复工程款XXX元、XXX元，且牛XX在向XX公司填写该领款单当日即收到了XXX元的债权凭证（针对XXX元领款单）、银行转款XXX元（针对XXX元领款单），之后，XX公司才完成其他付款义务（包括支付的50万元款项）。其中，XXX元领款单中未支付的款项XXX元，XX公司分别于2016年9月30日向第三人高X转款990000元、于2016年10月13日向自己转款169000元。

另查明，第三人高X系XX公司职员，该990000元转款实为XX公司使用。

一审法院认为：双方签订了《合作协议书》，按该协议书约定牛XX系本案绿化工程的实际施工人，其施工范围是XX公司承包的鄂尔多斯市东胜区XX荒山造林和森林植被恢复工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，本案工程是无资质的牛XX挂靠XX公司资质进行施工，故双方签订的《合作协议书》为无效合同。本案中，牛XX对XX公司承包的鄂尔多斯市东胜区XX荒山造林和森林植被恢复工程进行了施工，本案绿化工程已经完工，鄂尔多斯市东胜区林业局也全额向XX公司支付了工程款169XXXX6306元，双方也认可该事实，故牛XX有权根据本案合同主张工程款项。双方当事人在合作协议中明确约定：牛XX一次性向XX公司支付资质管理费433300元（先按照约定的工程总价款196XXXX5000元乘以2.2%计算得出，至于多付的10元，是为了凑整数而支付的，实际按照该工程决算造价169XXXX6306元的2.2%计算），剩余工程款全部归牛XX所有，双方也完成了除本案未支付的工程款XXX元之外的工程结算业务。针对尚欠的工程款XXX元，牛XX提出XX公司并未向其支付，XX公司抗辩称XX公司通过抵顶其在该绿化工程中为牛XX垫付资金XXX元的方式向牛XX完成了付款义务，XX公司已经使用了该款项，但在庭审中，牛XX不认可存在XX公司为其垫资的事实，XX公司也未提供证据证明该垫资事实；虽然XX公司举证牛XX已经填写了包括该XXX元的领款单XXX元，但牛XX也举证证明填写该领款单时XX公司只向牛XX转款XXX元，剩余款项XXX元并未转入牛XX账户或有证据证明该XXX元款项通过其他方式支付给了牛XX，XX公司也未进一步举证证明付款事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，XX公司应对付款事实承担举证不能的法律后果，同时双方均认可：双方之间是挂靠关系，XX公司仅向牛XX收取管理费用，牛XX承担本案工程的其他所有费用及债权，且牛XX在该期间也一直有能力自负盈亏，故牛XX主张XX公司支付工程款的XXX的请求，本院依法予以支持。关于牛XX主张的利息，因双方签订的合作协议书约定除管理费外剩余工程款全部归牛XX所有，且牛XX主张的利息符合法律规定，故本院对牛XX主张的利息予以支持。关于返还多收的管理费，本案中，虽然由于该合作协议为无效合同，XX公司按照该合作协议约定收取管理费用于法无据，但双方均认可该协议中约定的管理费用内容，且牛XX也按该约定实际履行了该费用，同时XX公司也认可多收了管理费60921元（433300元-372379元计算得出）并同意向牛XX返还该费用，是双方对权利的处分，本院不作调整，故对牛XX在本案主张的管理费予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、内蒙古绿通源生态有限责任公司于本判决书发生法律效力之日起十五日内向牛XX支付工程款XXX元及利息（利息以XXX元为基数，从2016年11月1日起计算至实际支付XXX元之日止，月利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、内蒙古绿通源生态有限责任公司于本判决书发生法律效力之日起十五日内向牛XX返还管理费60921元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的关键点为XX公司是否将欠付的XXX元工程款向牛XX履行完毕。XX公司上诉称XX公司通过抵顶其在该绿化工程中为牛XX垫付资金XXX元的方式向牛XX完成了付款义务，但在一、二审庭审中，XX公司未能提供证据证明该垫资事实，且牛XX亦不认可垫资的事实。虽然XX公司提供牛XX填写的包括涉案XXX元款项的XXX元的领款单，但牛XX提供的银行转款凭证能够证明牛XX虽然向XX公司出具XXX元的领款单，但XX公司实际向牛XX转款XXX元，剩余款项XXX元并未转入牛XX账户，而是向高X账户转入990000元，向XX公司己方账户转款169000元。据此，XX公司未能提供证明其向牛XX全部付清工程款的得力证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释》第90条之规定，XX公司应对付款事实承担举证不能的法律后果。故，XX公司应当向牛XX支付下欠工程款XXX元。鉴于此，牛XX主张XXX元工程款利息的请求，符合法律之规定，一审判决并无不当。

综上所述，上诉人XX公司的上诉请求无事实根据及法律依据，本院不予支持，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15970元，由上诉人内蒙古绿通源生态有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　倪XX

审判员　　程XX

审判员　　高宇柔

二〇一七年九月二十九日

书记员　　邱XX