河南省濮阳市中级人民法院
刑事判决书
（****）豫刑终号
原公诉机关河南省清丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾X，女，汉族，年月日出生，公民身份号码**********，小学文化，个体户，户籍地为湖北省仙桃市某镇某村，捕前住清丰县某镇某材料城某牛肉馆。因涉嫌犯开设赌场罪，年月日被清丰县公安局刑事拘留，同年月日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于濮阳市看守所。
辩护人聂X，河南某律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋X，男，汉族，年月日出生，公民身份号码****，初中文化，个体户，户籍地为湖北省仙桃市某镇某村，捕前住清丰县某镇某材料城某牛肉馆。****年月日因赌博被行政拘留五日；年月日因赌博被行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪，年月日被清丰县公安局刑事拘留，同年月**日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于清丰县看守所。
辩护人张X，河南某律师事务所律师。
河南省清丰县人民法院审理清丰县人民检察院指控原审被告人曾X、宋X犯开设赌场罪一案，于年月日作出（）豫刑初号刑事判决。宣判后，原审被告人曾X、宋X不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于年月日公开开庭审理了本案。濮阳市人民检察院指派检察员宋X出庭履行职务，上诉人曾X及其辩护人聂X、上诉人宋X及其辩护人张X均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：年月至月期间，被告人曾X、宋X（二人系夫妻关系）为获取非法利益，在清丰县某镇某材料城其经营的某牛肉馆二楼房间内，为参赌人员彭X、邓某、卢X、廖X、成X等人提供场地、麻将，供他人以“打麻将”、“推饼”的方式进行赌博，并从中抽头渔利。期间，曾X、宋X使用其二人微信及店内收款码对上述参赌人员进行赌资现金兑换，已查实的赌资流水总额为元。年月**日凌晨时许，清丰县公安局民警在曾X、宋X经营的某牛肉馆二楼房间内，当场查获含宋X在内的参赌人员共人，查获赌资现金元（现已没收），扣押副麻将（现已没收），并将曾X、宋X从现场带走接受调查。开设赌场期间，曾X、宋X共非法获利***元，在侦查阶段已经退出。
认定上述事实的证据有：被告人曾X、宋X供述，证人卢X、罗X、廖X、张X、成X、邓某、彭X、沈X、洪X、胡X、任X等证言，检查笔录、现场照片，扣押决定书、扣押清单，曾X、宋X的微信主体信息，卢X、罗X等**名参赌人员与曾X、宋X的微信交易明细、微信聊天记录截图，任X提供的其与曾X的微信聊天记录截图，接报案登记表、受案登记表、立案决定书，归案情况说明，彭X、邓某等人行政处罚决定书、收缴物品清单，罚没票据等证据。
根据上述事实和证据，清丰县人民法院认为，曾X、宋X以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。曾X与宋X系共同犯罪。曾X、宋X到案后均如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚；其已退出违法所得，酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人曾X犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；以被告人宋X犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人曾X、宋X违法所得*****元，依法予以没收。
上诉人曾X上诉及其辩护人辩护提出：一审判决认定曾X犯开设赌场罪适用法律错误，应当认定曾X构成赌博罪；曾X所实施的行为也不属于开设赌场罪情节严重的情形；鉴于曾X认罪态度好，主动交代犯罪事实，主观恶性小，请求二审法院撤销原判，并对曾X适用缓刑。
上诉人宋X上诉及其辩护人辩护提出：一审判决认定事实部分错误，判决量刑过重。宋X的行为不属于开设赌场罪情节严重的情形；一审认定宋X犯开设赌场罪适用法律错误，罪名认定错误，应当认定其构成赌博罪；鉴于宋X认罪态度好，主动交代犯罪事实，主观恶性小，请求二审法院撤销原判，并对宋X适用缓刑。
濮阳市人民检察院出庭检察员发表出庭意见：一审判决认定罪名准确，法律适用正确。本案二上诉人系共同犯罪，在其经营的某牛肉馆二楼开设赌场，其行为符合开设赌场罪的构成特征；一审判决对二上诉人的量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经过一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对二上诉人上诉理由、辩护人辩护意见及二审出庭检察员发表的意见，根据查明的事实、证据及相关法律规定，本院综合评价如下：
*、关于本案定罪问题。开设赌场，是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为，该行为具有经营性、控制性、规模性等特征；赌博罪中的“聚众赌博”是指为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参与赌博，本人从中抽头渔利的行为。开设赌场一般组织严密，赌场内部一般有明确的组织和分工，如接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等；开设赌场的行为人一般处于核心控制地位，对赌场的经营行为、设定赌博规则等组织行为具有明显控制力；开设赌场的规模一般比较大，营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样；开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。经查，本案中，参与赌博的卢X、罗X、廖X等十人的证言及微信聊天记录等证据证实参赌人员与曾X、宋X夫妻二人认识，参赌人员较为固定，二上诉人确实为参赌人员提供了场地、赌具，但场所没有严密的内部组织和明确分工，兑换资金仅为了便于参赌人员的结算，二上诉人对赌博场所的控制性没有达到经营赌场的程度；参与招揽赌博的曾X、宋X没有组织架构和内部分工，没有固定的经营制度和财物管理制度，曾X、宋X与其他参赌人员之间尚未达到开设赌场的有组织运行，参赌人员往往由曾X、宋X召集组织或由参赌人员自行邀约，且宋X参与打麻将赌博，涉案行为欠缺开设赌场罪所需要的组织性特征；在案证据证明赌博的大小和输赢规则由参赌人员自行约定，“推饼”的抽头多少由赢的庄家决定，二上诉人尚未达到开设赌场罪应当具有的控制性。综上，二上诉人曾X、宋X以营利为目的，聚众赌博，构成赌博罪。原公诉机关指控罪名及一审判决认定的罪名不当。
、关于是否对曾X、宋X适用缓刑问题。经查，二上诉人的坦白、退出违法所得等情节，在量刑时予以考量。二上诉人赌资流水高达**余万元，且宋X曾因赌博两次受到行政处罚，不符合缓刑的适用条件。二上诉人该上诉理由及其辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人曾X、宋X以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。二人系共同犯罪，曾X在共同犯罪中作用相对较大。二上诉人到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。二上诉人退出违法所得，酌情从轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪不准确，量刑不当，依法予以纠正。濮阳市人民检察院检察员发表的出庭意见不予支持。上诉人曾X、宋X的辩护人提出二人构成赌博罪的辩护意见成立，本院予以采纳。根据本案犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省清丰县人民法院（）豫刑初号刑事判决第三项，即被告人曾X、宋X违法所得***元，依法予以没收。
二、撤销河南省清丰县人民法院（）豫刑初**号刑事判决第一项、第二项，即被告人曾X犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人宋X犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人曾X犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自年月日起至年月日止。罚金已缴纳****元，余款限判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人宋X犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自年月日起至年月**日止。罚金已缴纳***元，余款限判决生效后十日内缴纳。）
