关XX诉广州XX公司侵害商标权纠纷一案二审民事判决书

（2014）沪一中民五（知）终字第44号

上诉人（原审被告）关X前。

委托代理人沈心德，上海XX律师。

被上诉人（原审原告）广州XX公司。

法定代表人卢业干，该公司董事长。

委托代理人傅X，上海市XX律师。

上诉人（原审被告）关X前因与被上诉人（原审原告）广州XX公司（以下简称XX公司）侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐XX（知）初字第954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭进行审理。上诉人关X前的委托代理人沈心德，被上诉人XX公司的委托代理人傅X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告XX公司诉称，原告是第53237号“”注册商标、第XXX“”注册商标的专用权人。上述两个商标均核定在第11类电饭锅等商品上，经过50余年的使用，三角牌在市场上享有很高的知名度。被告未经许可，在销售的电饭锅商品外观上突出使用“三角”字样和三角图形，造成了消费者的混淆误认，侵害了原告的注册商标专用权。故诉至原审法院，请求判令：1、被告立即停止销售侵害原告第53237号“”注册商标、第XXX“”注册商标专用权的商品；2、被告赔偿原告经济损失及合理开支人民币（以下币种相同）30，000元，合理开支包括购物费70元、公证费1，000元、律师费4，000元、调查取证费3，000元。

原审被告关X前辩称，被告销售的电饭锅是有正规生产厂家上门推销的，被告在销售时已查验了相关证照，因而不存在侵权行为。被告同意停止销售被控侵权的电饭锅，关于赔偿问题，原告应当向生产厂家主张权利。

原审法院经审理查明：

原告XX公司系国有控股的股份有限公司，注册成立于1967年6月1日，原名称为广州XX公司，注册资本1亿元，经营范围主要为轻工业品、工艺品、家电设备等代理进口、转口贸易等等。

1966年12月1日，中国XX公司经中央工商行政管理局核准注册，取得第53237号“”注册商标的专用权，核定使用商品为第18类煤油炉、电力炊事用具、电力清洁用具等。1976年，经国家工商行政管理总局核准，该商标变更注册人为中国XX公司。1979年4月24日，该商标将商品的国际分类号变更为第11类。后该商标经核准扩大使用范围为电饭锅等49种商品。1985年7月15日，经国家工商行政管理局商标局核准，该商标转让给中国XX公司。1991年7月5日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，变更注册人为广州XX公司。2005年5月7日，经国家商标局核准，该商标转让给广州XX公司（即本案原告原名称）。2012年3月20日，经国家商标局核准，该商标变更注册人名义为广州XX公司（即本案原告现名称）。该商标几经续展，有效期限延长至2023年2月28日止。

2002年6月21日，广州XX集团）公司经国家商标局核准，取得第XXX“”商标的专用权，核定使用商品为第11类电炊具、电磁炉、电饭锅等。2005年5月7日，该商标经核准转让给广州XX公司。2012年3月20日，该商标变更注册人名义为广州XX公司。2012年3月28日，该商标经续展，有效期延长至2022年6月20日止。

2013年5月30日，原告向上海市长宁公证处（以下简称长宁公证处）申请证据保全。当日，长宁公证处公证员李X和公证人员张XX同原告的转委托代理人李XX来到上海市松江区莘砖公路贸易城XX。在长宁公证处公证员及公证人员的监督下，李XX购买了电饭煲一只，支付70元，并取得收据一张（品名为“三角500W煲”，价格为70元，收据地址为上海砖桥贸易城XX）。李XX对所购商品及收据进行拍照。长宁公证处对购物过程进行了全程监督并将购买的商品加封后交原告保管。2013年6月6日，长宁公证处出具（2013）沪长证经字第3701号公证书。

庭审中，原审法院在确认公证保全的商品封存完好后对其进行了启封。公证保全的商品包装盒上印有电饭锅图案，无生产厂家或商品名称、型号等信息。打开包装盒，内有电饭锅一个，电饭锅侧面有塑料贴纸铭牌，型号为CFXB30-A，额定功率为500W，铭牌下方有“廉江市XX公司”字样。被控侵权电饭锅开关上方有一个圆圈，圆圈内有多个三角形，图形下方有“三角电器”字样。

1992年11月，第53237号“”商标被广东省著名商标评选委员会评为一九九二年广东省著名商标。2005年3月，该商标在电饭锅商品上被广东省XX认定为广东省著名商标，有效期三年。2008年2月，该商标在电力炊事用具（电饭锅）商品上再次被广东省XX认定为广东省著名商标，有效期三年。2010年12月，该商标在电饭锅商品上被广东省工商行政管理XX评为广东省著名商标，有效期限自2010年12月24日至2013年12月23日止。2011年11月29日，该商标在第11类电饭锅商品上被国家商标局认定为驰名商标。

1997年3月5日《羊城晚报》第8版刊登“国产品牌，谁是市场大赢家-最具竞争力国产品牌阵容（上）”一文，该文列表中显示：在电饭锅类商品中，“三角”牌位列第一。1997年9月21日《粤港信息日报》第2版刊登“悄悄换代的电饭锅”一文，文中记载：当前广州市面上的电饭锅有国产和进口之风，但国产品牌明显占据上风。调查表明，在30余种被调查品牌中，“三角”牌的市场份额达到32.7%，遥遥领先于其他品牌。1998年1月25日《南方日报》第12版迎春特刊（购物指南）列表显示，全国百家商场最新家电主要品牌销售情况中，电饭锅类“三角”牌的市场占有率为10.13%，位列第三。1999年3月20日《人民日报》第四版刊登“1998年全国34个主要城市居民消费者喜爱的品牌（耐用消费品）”一文，文中记载：电饭锅类商品有两家，其中一家为广州XX公司的“”商品。2007年1月4日《广州日报》A4版刊登“三角牌：国产电饭锅代名词”的文章，文中记载：三角牌电饭锅近年来在国内同类产品中销量位列前两位，全国市场综合占有率达到约1／3，销售遍及城乡。

关于合理开支，原告提供了1，000元的公证费发票、4，000元的律师费发票、3，000元的调查费发票。

另查明，被告系上海市松江区洞泾镇枫塑厨具经营部业主，经营范围为厨具、塑料制品、百货零售。被告代理人陈XX当庭陈述，其在砖桥贸易城经营数年，从事电器批发，经营面积20余平方米。被告知道原告的“三角”品牌，其店铺也有销售“三角”牌的正品电饭锅，售价在80元左右。

以上事实有第53237号、第XXX号商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、（2012）粤广南方第83590、83591、83592、83596、83597号公证书、《人民日报》、《南方日报》、《广州日报》、《羊城晚报》、《粤港信息日报》的相关报道、（2013）沪长证经字第3701号公证书、购物费收据、公证费发票、律师费发票、调查费发票及原、被告在原审庭审中的陈述等证据予以证明。

为证明被控侵权商品具有合法来源，被告提供了廉江市XX公司的企业法人营业执照复印件（以下简称XX公司，营业执照显示该公司注册成立于2008年3月28日，注册资本30万元，法定代表人许XX，经营范围为生产、销售家用厨房电器具及配件）、组织机构代码证、许XX身份证复印件、XX公司与陈XX签订的协议书复印件（内容为XX公司的三角厨具引起的法律问题均由XX公司承担）、万威电器有限公司送货单复印件（日期为2012年12月7日，500W电饭煲，6＊3＊33=594元）、XX公司在香港的公司注册证书复印件（注册证书显示该公司于2006年10月14日在香港注册），证明被告在进货时已尽到了注意义务，和正规的生产厂家签订了相关协议，被控侵权商品具有合法来源。被告总共进货两次，第一次有6个（无单据），第二次是18个（2012年12月7日送货单）。

原告对被告提供的上述证据材料真实性不予认可，认为被告对销售侵权商品应属明知，协议书也仅是当事人的内部协议，不能免除被告销售侵权商品的赔偿责任。

原审法院认为：根据商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权。原告XX公司是第53237号“”注册商标、第XXX“”注册商标的专用权人，且上述商标均在有效期限内，“”商标注册时间久远，三角品牌市场知名度较高，原告对上述注册商标享有的专用权，依法应受保护。

本案被控侵权电饭锅与请求被保护商标核定使用商品属于相同商品。原告请求保护的商标有如下特点：第53237号“”注册商标上部为中文“三角牌”（根据商标注册证记载，“牌”字不享有专用权）、中间的图形部分为一个圆圈，圆圈内部有一个等边三角形，下部为“三角”的英文“TRIANGLE”；第XXX“”注册商标系普通字体的中文“三角牌”。被控侵权标识在电饭锅开关上方，属于容易被观察和注意到的显著位置。该标识上方有一个圆圈，圆圈内有多个三角形，图形下方有“三角电器”字样。经比对，该标识与第53237号“”注册商标的图案部分均系外部一个圆圈，内部均有三角形，文字部分均有“三角”字样，两个标识整体上构成近似；与第XXX“”注册商标比对，两者文字部分均有“三角”字样，而被控侵权标识中的“电器”为XX名称，不具有指向性含义。一般消费者施以普通注意力，难以分辨被控侵权标识与原告请求保护商标的区别，极易造成混淆和误认。被控侵权电饭锅使用“三角电器”字样，与在香港登记注册的“XX公司”无关，该公司与XX公司是何关联亦不明确。退一步说，即便香港注册的公司与XX公司有所关联，XX公司在电饭锅上突出使用企业名称中的“三角电器”字样，亦属商标侵权。综上，被控侵权电饭锅上使用“图形＋三角电器”标识，构成商标侵权。

根据侵权责任法的相关规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。原告要求被告立即停止销售原告第53237号“”注册商标、第XXX“”注册商标专用权的商品的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。

关于原告要求被告赔偿经济损失及合理开支3万元的诉讼请求，原审法院认为，根据商标法的相关规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，作为经销商，在主观上对售假行为不明知或不应知，并能够提供合法来源的，在承担停止侵害的法律责任后可以不承担赔偿责任。根据本案查明的事实，可以推定侵权电饭锅系XX公司生产，被告提供的XX公司相关证照及送货单据较为齐全，可以证明侵权商品来源。但原告的“三角”品牌知名度较高，被告在其经营的店铺也销售原告的“三角牌”电饭锅，对侵权标识与原告的商标构成近似应属明知。因而被告虽然与XX公司签订了免责协议，但此系当事人内部约定，不能免除被告故意销售侵权商品所应承担的赔偿责任。

原审法院综合考量被告侵权行为的性质、情节、主观过错程度、第53237号“”注册商标、第XXX“”注册商标的知名度和涉案产品在市场中的价值、被告的经营规模等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失的金额。至于合理开支部分，原告的主张包括公证费1，000元、购物费70元均已实际发生且属合理，原告主张的律师费4，000元过高，法院根据本案的诉讼标的及原告委托代理人的工作量和相关律师收费标准合理酌定。原告虽主张调查费3，000元，但未充分说明其必要性，故此项费用酌情予以支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定判决如下：一、被告关X前立即停止销售侵害原告广州XX公司第53237号“”注册商标、第XXX“”注册商标专用权的商品；二、被告关X前于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州XX公司经济损失及合理开支人民币20，000元。

原审判决后，关X前不服，向本院提起上诉。主要理由是：1、本案被控侵权行为发生在松江区，公证机关是长宁公证处，属于跨区公证行为，不符合公证法的规定，公证书不应当作为证据使用。2、从被上诉人的商标和被控侵权产品上的商业标识整体来看，被上诉人的商标为圆圈内的一个三角形、三角牌、三角的英文“TRIANGLE”三部分组成，而上诉人所售电饭锅的标识为圆圈内有多个三角形组成；且两者三角形的构成形状、颜色等均不相同；另外，电饭锅上的“三角电器”是企业名称，与注册商标无关。因此，就商标的具体构成要素看，无论是读音、含义，还是外形上，两者不相同也不近似，不构成商标侵权。3、上诉人不明知所销售的产品侵权，且有合法的进货渠道，应当不承担民事赔偿责任。故请求二审法院撤销原判，改判驳回原审原告的诉讼请求。

被上诉人XX公司辩称：1、根据相关公证法律规定，长宁公证处有权在上海地域范围内对侵权行为进行公证，公证程序合法有效，应当予以确认。2、上诉人销售的电饭锅产品在电源开关上方醒目的位置有一标识，该标识上方有一圆圈，圆圈内有多个三角形，并且在该图形下方突出标注了“三角电器”字样。经比对，该标识与被上诉人第53237号注册商标的图案均系外部一个圆圈，内部均含有三角形，文字部分含有“三角”字样，两个标识整体上构成近似；与第XXX号“三角牌”文字注册商标比对，两者文字部分均有“三角”字样，而被控侵权标识中的“电器”为XX名称，无实质含义。一般消费者施以普通注意力，难以分辨被控侵权标识与正品三角牌商标的区别，容易造成混淆和误认，故构成商标侵权。3、上诉人同时销售正品三角牌电饭锅，知道正品售价在80元至100元之间。上诉人进货的被控侵权产品只有33元，上诉人是明知是侵权产品而予以销售，不能免除上诉人故意销售侵权商品应该承担的赔偿责任。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

在二审庭审中，上诉人向本院提交一份注册号为XXX商标注册证（复印件），该注册商标图案为圆圈内三角形，单位名称广东XX公司，旨在证明无论圆圈还是三角形都是几何图形，并不为被上诉人所独占。经质证，被上诉人认为该证据不是二审中的新证据，已过举证期限，且该证据是从网站上下载打印的复印件，真实性无法确认，也与本案无关。本院认为，被上诉人的异议成立，对该份证据材料不予采纳。

据此，经二审法院审理查明的本案事实和采信的证据与原判相同，予以确认。

综合双方当事人的诉辩意见，本院认为，本案主要争议焦点在于：一、公证行为是否合法有效，公证书能否作为证据使用？二、被控侵权标识与涉案商标是否构成近似？三、上诉人能否免除赔偿责任？现本院根据查明的事实，结合相关法律依据，评析如下：

关于争议焦点一。本院认为，《公证法》第二十五条有关“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”以及《公证程序规则》第十三条有关“公证机构的执业区域，由省、自治区、直辖市司法行政机关在办理该公证机构设立或者变更审批时予以核定。公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务”的规定为管理性规范而非效力性规范，不影响公证内容的证明效力；且长宁公证处有权对发生在上海地域内的行为办理公证业务，故对上诉人有关公证书不应作为证据使用的主张不予支持。

关于争议焦点二。本院认为，根据《商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项之规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”和“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，上诉人销售被控侵权产品的事实可以确认，且被控侵权产品与被上诉人请求保护的商标核定使用的商品为同种商品，故商标侵权行为是否成立的关键在于被控侵权产品上的标识与上诉人请求保护的商标是否相同或者近似。对此，原审法院已经根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定进行了详细比对，依据充分，结论正确，本院不予赘述。上诉人认为两标识不相同也不近似，不构成商标侵权的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点三。本院认为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。但是，根据《商标法》第五十六条第三款的规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，上诉人提供的证据能够证明被控侵权产品来源于案外人，故上诉人是否承担赔偿责任的关键在于其销售时是否知道该产品为侵犯他人注册商标专用权的商品。根据本院查明的事实，上诉人销售电饭锅等电器产品多年，在销售侵权产品的同时还在销售“三角牌”的正品电饭锅，鉴于被上诉人的商标具有较强的显著性和较高的知名度，且上诉人销售的电饭锅涉及电器使用的安全问题，上诉人购进货物时应当尽到较高的审查义务，故本院认为，上诉人理应知道所销售的来自案外人的电饭锅产品涉嫌侵权。上诉人在明知的情况下，继续销售该侵权产品，应当对此承担赔偿损失的民事责任。

综上所述，本院认为，上诉人关X前的上诉理由不能成立，原审认定的案件事实清楚、适用法律正确，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币380元，由上诉人关X前负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐　震

代理审判员　　叶茵茵

代理审判员　　陈XX

书　记　员　　施XX

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。