周X与佛山市XX公司、谢XX人身损害赔偿责任纠纷一审民事判决书

原告：周X，男，汉族，1986年6月28日出生。

委托代理人：曾XX，广东XX律师。

委托代理人：罗锦炫，广东XX律师。

被告：佛山市XX公司。

被告：谢XX，男，汉族，1984年10月5日出生。

两被告委托代理人：韦XX，广东XX律师。

原告周X诉被告佛山市XX公司、谢XX人身损害赔偿责任纠纷一案，本院于2013年9月16日立案受理后，依法由审判员冯建刚适用简易程序，于2013年11月13日第一次公开开庭进行了审理。原告周X的委托代理人罗锦炫，被告佛山市XX公司、谢XX的委托代理人韦XX到庭参加了诉讼。本案后因案情需要转为普通程序审理，并于2014年1月21日第二次公开开庭进行了审理。原告周X的委托代理人罗锦炫到庭参加了诉讼。被告佛山市XX公司、谢XX经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称：2013年6月21日上午9点左右，原告在花都区花东镇花东XX附近的工地上班时被钢材反弹到面部右眼下部位，血流如注，原告立刻就近到花都东城医院综合门诊诊治。2013年8月22日，原告到广东衡正法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，经鉴定，原告所受伤势构成十级伤残。该工地项目是由被告佛山市XX公司承包，被告佛山市XX公司再将部分工程发包给被告谢XX，原告在两被告承包的工地上受伤，按照我国法律规定，两被告应对原告所受损害承担连带赔偿责任。原告故诉至法院，请求：1、判决两被告连带赔偿原告36000元（包括：从受伤至鉴定两个月误工费6000元、食宿费1600元、交通费500元、营养费1000元，残疾赔偿金18743元，精神损害抚慰金8000元）。2、判决两被告连带赔偿原告鉴定费800元。3、本案诉讼费由被告承担。

两被告辩称：对原告受伤发生的经过没有异议。1、误工费计算至原告出院。原告没有住院，休息了5、6天，工资已经支付，没有产生误工费。2、食宿费没有住院，该费用没有产生。3、伤残赔偿金、精神损害抚慰金，原告没有合法证据证明其达到伤残等级。4、交通费，原告受伤去医院，是被告的员工送原告过去，没有产生交通费。5、营养费没有医嘱，不予支持。6、原告没有合法证据其达到伤残等级，鉴定的过错方在于原告，我方不认定其鉴定结果，鉴定费用自付。

经审理查明：被告佛山市XX公司承包了花都区花东镇花东XX附近一处搭建高约6、7米的大棚工程项目，并将其中部分工程分包给被告谢XX。原告受雇于被告谢XX在其分包的工地上施工。2013年6月21日上午9时左右，原告在施工中右眼下部位被钢材反弹致伤。事故发生后，被告送原告到花都东成综合门诊部治疗，但未住院，经过处治后原告休息数日，被告已支付原告的医疗费及休息期间的工资。2013年8月22日，原告委托广东衡正法医临床司法鉴定所作出的“穗司鉴字20130XXXX0552号”《鉴定意见书》对原告所受伤害作出认定，该鉴定所依据《劳动能力――职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／T16180-2006）附录B.j.2）款之规定，认定右脸部外伤面积为3c㎡的瘢痕构成拾级伤残。而两被告认为原告鉴定应当依据交通事故人身损害赔偿的伤残等级鉴定标准进行鉴定，而依据该标准原告所受伤害尚不构成伤残，双方就赔偿问题协商不成，原告故诉至本院成讼。

庭审中，经本院向原告释X，原告明确表示不申请按交通事故人身损害赔偿的伤残等级鉴定标准进行重新鉴定。

本院认为：被告谢XX为实施搭建大棚工程而组织包括原告在内的工人进厂施工，双方虽无书面协议，但已形成事实上的雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故被告谢XX应当对原告承担赔偿责任。因被告佛山市XX公司将涉案工程分包给完全不具备建筑施工资质的个人施工，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，被告佛山市XX公司须对原告承担连带赔偿责任。

因原告与被告谢XX成立的是雇佣关系，故其依据《劳动能力――职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／T16180-2006）进行伤残鉴定错误，其鉴定结论本院不予采信。经本院释X，原告坚持不申请重新鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因原告未能提交合法有效的伤残等级证明，故对原告以十级伤残为依据所主张的相关诉讼请求，除鉴定费800元酌情支持之外，其余各项主张本院均不予支持。

为此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告佛山市XX公司、谢XX于本判决生效之日起五日内连带向原告周X支付鉴定费800元。

二、驳回原告周X的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费720元，由原告周X负担360元，由被告佛山市XX公司、谢XX负担360元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不提交的按自动撤回上诉处理。

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审　判　长　　程灿文

审　判　员　　冯建刚

人民陪审员　　王燕萍

书　记　员　　汤XX