上海XX公司与杨XX追索劳动报酬纠纷一案

（2009）沪二中民一(民)终字第2437号

上诉人(原审被告)上海XX公司。

法定代表人庞某某，董事长。

委托代理人敬XX，该公司工作人员。

委托代理人顾庆官，上海正贯XXX律师。

被上诉人(原审原告)杨XX。

上诉人上海XX公司因追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2009)宝民一(民)初字第2691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定，杨XX在2008年3月7日与上海XX公司(以下简称东XX公司)洽谈，由东XX公司聘请杨XX至湖南湘潭工地、江西新余工地工作。次日下午杨XX到达湖南湘潭工地工作。2008年3月29日杨XX到江西新余工地。同年4月19日杨XX回湖南湘潭工地，6月10日再到江西新余工地。2008年10月17日工程完工，东XX公司通知杨XX结帐回家，杨XX返回上海花费路费人民币(以下币种均为人民币)67元。工地工作时间为每天早上7点至中午11点30分，下午1点至5点30分，无休息日，晚上加班另行计算工作时间。期间，杨XX在工地正常工作日为155天，双休日工作61.5天，法定节假日为7天，每天工作均为9小时，另晚上加班折合53.56天。双方为结算工资发生争议，杨XX申请仲裁，因仲裁委员会未在法定期限内作出裁决，杨XX起诉至法院，要求东XX公司支付2008年3月8日至10月17日期间的工资和加班费共计62,342.4元、拖欠工资25%的补偿金10,389元、新余回上海路费67元、2008年3月7日至8日和10月20日至21日来回途中误工费600元、解除合同的一个月经济补偿金4,500元、仲裁和诉讼期间的误工费16,500元。

原审法院认为，杨XX与东XX公司之间形成特殊劳动关系，按规定其工作时间、劳动保护和最低工资参照执行劳动标准，其他劳动权利和义务可以协商确定。杨XX主张一个月的经济补偿金没有依据，法院不予支持。杨XX延时、休息日和法定节假日工作的，东XX公司应当按照规定支付加班工资。双方对于杨XX的日工资标准意见不一致，且均未提交确切的证据加以证实，故原审法院参照本市平均工资的标准，确认杨XX日工资150元。根据杨XX的工作情况，东XX公司应当支付杨XX工资和加班工资，现杨XX主张工资和加班工资62,342.4元，符合规定，法院予以支持。双方对于工资的结算有争议，并非东XX公司故意拖欠不付，故杨XX主张25%的补偿金，法院不予支持。杨XX主张路费67元，东XX公司同意支付，法院予以确认。杨XX主张的往返上海和工地的误工费、仲裁和诉讼期间误工费，没有法律依据，法院不予支持。原审法院遂判决：一、上海XX公司于判决生效之日起十日内支付杨XX工资和加班工资62,342.4元；二、上海XX公司于判决生效之日起十日内支付杨XX路费67元；三、对杨XX的其他诉讼请求不予支持。

原审判决后，东XX公司不服，向本院提起上诉。

东XX公司上诉称：其与杨XX当初口头约定在湖南湘潭的工资是1,500元/月，在江西新余的工资为1,200元/月，杨XX也接受了这一标准，所以才前往工地工作。东XX公司考虑到杨XX的实际情况，故提出的工资数额已经高于上海市最低工资标准。原审判决既然认为特殊劳动关系的最低工资应当参照执行劳动标准，就应当适用该标准，然而原审法院在处理本案时，却又参照适用了上海市平均工资的标准，这是前后矛盾的。杨XX作为工地上的普通工人，根本不可能获得其自行主张的每天150元的高工资，原审如此判决，企业将不堪重负。据此，东XX公司请求二审法院撤销原判主文第一项，依法改判按照每天40元的工资标准支付杨XX的工资。

杨XX辩称：当初东XX公司在湖南湘潭的工地上缺少人手，便通过老乡关系找到杨XX，并称大家都是老乡就不要签订合同了，当时约定的劳动报酬是每天150元，东XX公司提出等工程结束后一并结算工资。但当杨XX完成全部工作后，东XX公司却反悔了，造成本案的争议。杨XX在工地上付出了辛苦的劳动，且经常加班加点，故应当获得相应的劳动报酬。杨XX请求二审法院维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。

本院另查明，东XX公司在二审中主张愿意按照每天40元的标准支付杨XX工资，但同时又认可双方曾经达成了每天按120元标准计算的约定。此节事实由本院2009年7月15日的审理笔录及上诉人代理人的书面陈述为证，本院予以确认。

本院认为，东XX公司与杨XX之间虽为特殊劳动关系，但仍应订立书面合同以明确彼此的权利义务关系。根据相关司法解释规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。现正是由于双方之间对于杨XX的职位及劳动报酬等事项缺乏书面约定，致本案的争议产生，杨XX现主张其劳动报酬为每天150元，而东XX公司在本案中则有每天40元和每天120元两种不同的陈述。东XX公司虽称是杨XX不愿意签订合同，但对此未能提供任何证据印证，故东XX公司作为用人单位一方，应当承担举证不能的责任。原审判决据此参照上海市平均工资标准，采信了杨XX的主张，并无不当。特殊劳动关系关于其工作时间、劳动保护和最低工资参照执行劳动标准的规定，只是限定了特殊劳动关系在上述方面的最低保护标准，并未排斥高于该最低标准的约定。东XX公司认为特殊劳动关系只能参照最低工资标准而不能参照平均工资标准的上诉理由，缺乏依据，本院难以采信。原审判决对于杨XX在原审中其他诉请的处理亦无不妥，本院一并予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　季XX

代理审判员　　陈XX

代理审判员　　周XX

书　记　员　　丁　玎

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原审判决；

……。