处理网络侵权的替代责任和获利认定

[律师回复] 构成开设赌场罪，依法是处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2005-5-13)以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的。 （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。《刑法》第三百零三条【赌博罪；开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

[律师回复] 对于侵权人专利侵权获利怎样计算这个问题，解答如下, 一般根据侵权产品的销售量乘以每件侵权产品的利润确定。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照产品销售利润计算。考虑到财务费用、管理费用一般在企业支出中占有相当大的比例，而正常情况下这些费用确实为被告的实际支出，因此应当将其从被告侵权所获利润中相应减掉，即按照营业利润计算。在许多案件中，被告除生产侵权产品外还有其他产品，但其财务帐册中反映的费用是企业支出的总费用，这就需要根据实际情况从中划分出应当合理分摊到侵权产品上的费用，有时还需要委托审计部门进行审计。对于完全以侵权为业的被告，一方面由于其财务帐册一般很不规范，另一方面也为了体现对故意侵权的惩治力度，因此可以按照产品销售利润计算赔偿额。另外，在以被告获利确定赔偿额时，还应当注意原告专利在侵权产品中所起作用或所占位置，原告专利只在侵权产品的某一小部分上被实施的，例如原告的外观设计专利只在被告产品包装的某一部分上被使用，则不宜将被告销售该产品的所有利润都确定为侵权赔偿额。

[律师回复] 一般根据侵权产品的销售量乘以每件侵权产品的利润确定。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照产品销售利润计算。 考虑到财务费用、管理费用一般在企业支出中占有相当大的比例，而正常情况下这些费用确实为被告的实际支出，因此应当将其从被告侵权所获利润中相应减掉，即按照营业利润计算。在许多案件中，被告除生产侵权产品外还有其他产品，但其财务帐册中反映的费用是企业支出的总费用，这就需要法院根据实际情况从中划分出应当合理分摊到侵权产品上的费用，有时还需要委托审计部门进行审计。 对于完全以侵权为业的被告，一方面由于其财务帐册一般很不规范，另一方面也为了体现对故意侵权的惩治力度，因此可以按照产品销售利润计算赔偿额。 另外，在以被告获利确定赔偿额时，还应当注意原告专利在侵权产品中所起作用或所占位置，原告专利只在侵权产品的某一小部分上被实施的，例如原告的外观设计专利只在被告产品包装的某一部分上被使用，则不宜将被告销售该产品的所有利润都确定为侵权赔偿额。 其次，专利法第六十条专利许可使用费的“倍数”进行了解释，并对定额赔偿的适用予以明确规定。 在上述两种计算方法均难以确定的情况下，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费数额以及该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该许可使用费的1至3倍确定赔偿数额。 在向侵权人索赔之前，专利权人一定要知道因为侵权行为造成的损失应该如何来计算，不然的话也不清楚应该要求侵权人作出多少的赔偿才合适。

[律师回复] 　　　　 一、辩护权是指导刑事被告人及其辩护人对被控告、被追究的犯罪，从事实、证据、法律、处刑等诸方面进行申辩、反驳、反证、以维护被告人的合法权益，使案件得到公正合法的处理的权利；是指刑事诉讼法赋予当事人及其辩护人针对控诉而进行申辩活动的权利。　　《刑事诉讼法》规定：犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。被告人有权获得辩护，人民有义务保证被告人获得辩护。　　 二、因此你所说的情形，被告人不论是从事何种职业，都有权自己行使辩护权，或委托一至二人作为辩护人为其辩护。

[律师回复] 您好，因为刑事案件很复杂，涉及被告人主观、有无量刑情节等等因素，建议您添加我的微信详谈，与手机同号。