免责的债务承担为何是效力待定

[律师回复] 一、免责债务承担的成立方式 （一）是第三人与债权人达成防议由第三人承担债务人之债务。 （二）是债务人与第三人达成协议，由第三人承担债务人的债务，采用这种方式须经债权人同意才发生效力：原债务人脱离渍的关系，第三人成为新的债务人，主债务的从债务也发生转移。 二、免责债务承担的要件与效力 (一)免责债务承担的要件 1、须作为债务承担标的的债务具有可转移性一般而言，以下债务不具有可转移性： (1)依性质不可转移的债务例如，以债务人的特定技能为基础的劳务之债，通常不可转移。如聘请某著名画家作画，若画家转而由其弟子代为作画，显然违背债权人的初衷。因而该类债务不可承担。 (2)当事人约定不可转移的债务若当事人约定不得由他人承担债务，则依据合同自由原则，该债务当然不可转移。但若事后当事人变更其约定，或在对方做出债务承担时表示同意的，则视为该债务已可转移。 (3)依法律规定不可转移的债务例如，保管合同中，保管人不得将标的物交由他人保管，这可视为法律上限制债务承担的实例。 2、须有有效的债务承担合同债务承担合同是以债务的转移为目的的合同，除了应满足合同的一般生效要件外，还应满足以下条件： (1)债务人和第三人签订债务承担合同的，须经债权人同意。因为免责的债务承担，导致债务主体变更，从而可能增加债权实现的风险。因此若由债务人和第三人签订债务承担合同的，该合同属于效力待定的合同，应当由债权人同意后方能产生债务承担的效力。 (2)债权人和第三人签订债务承担合同的，应当不违反债务人明示的或可推知的意思。若债权人直接和第三人签订债务承担合同，理论上认为该合同虽无债务人的参与，但债务人因该合同纯获利益，因此并无否定该合同效力的必要。但若债务人明确表示反对，或者依合同签订时的具体情况可推知债务人将反对该合同的，则不能产生债务承担的效力。盖因债务仍然属于债务人的“消极财产”，债务人对其有处分权，若债务人反对债务承担的，债权人和第三人不能违背债务人的意思而行为，否则即与民法意思自治的精神不符。 (二)免责债务承担的效力 1、就被承担的债务，承担人取代原债务人的地位而为新债务人。原债务人退出债的关系，不再负担债务。 2、新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。《合同法》第85条规定，“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”因此，新债务人可以就债务未成立、被撤销、已清偿、同时履行抗辩权等进行抗辩。但原债务人对债权人享有的反对债权，通常并不能由新债务人以此主张抵销。此外，承担人基于承担债务的原因关系而对原债务人享有的抗辩，不得对债权人主张。 3、从债务和从权利转移。(1)从债务《合同法》第86条规定，“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。”例如，附随于主债务的利息债务违约金债务等除当事人另有特约外，也一并由新债务人承担。(2)从权利对于原债务的担保原则上一并转移。具体而言，承担人或者原债务人自己设定的担保物权，应推定当事人同意其随同债务一并转移；法定担保物权，如留置权，则当然转移；惟承担人和原债务人以外的第三人为原债务人提供担保的，在债务承担时除担保人同意继续担保者外，债务移转时，担保随之消灭。

[律师回复] 效力待定民事行为是指在第三人意思表示前，效力处于不确定状态的民事行为。对于效力未定之行为，民法通则没有作出体系化规定，但在具体制度中却规定了效力未定行为。 债务承担效力待定民事行为的类型 1、无权处分行为 2、欠缺代理权的代理行为 3、债务承担：债务承担是债的效力不变而由第三人承受债务的民事法律行为。由于债务承担的效果是更换债务人，而新债务人的清偿能力影响到债权人利益，故债务承担须经债权人同意始对债权人生效，在债权人同意之前，债务承担行为处于效力不确定状态。 4、限制行为能力人待追认的行为

[律师回复] 1、效力待定合同已经成立，但合同因缺乏处分权、代理权或缺乏行为能力而效力并不齐备。 　　 2、效力待定合同的效力，既非完全无效，也非完全有效，而是处于一种效力不确定的中间状态。 　　 3、效力待定合同是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定。 　　效力待定引起的原因： 1.狭义的无权代理。 2.限制民事行为能力人的民事行为。 3.无权处分。 4.债务承担。

[律师回复] 1、须作为债务承担标的的债务具有可转移性 　　一般而言，以下债务不具有可转移性： 　　 (1)依性质不可转移的债务 　　例如，以债务人的特定技能为基础的劳务之债，通常不可转移。如聘请某著名画家作画，若画家转而由其弟子代为作画，显然违背债权人的初衷。因而该类债务不可承担。 　　 (2)当事人约定不可转移的债务 　　若当事人约定不得由他人承担债务，则依据合同自由原则，该债务当然不可转移。但若事后当事人变更其约定，或在对方做出债务承担时表示同意的，则视为该债务已可转移。 　　 (3)依法律规定不可转移的债务 　　例如，保管合同中，保管人不得将标的物交由他人保管，这可视为法律上限制债务承担的实例。 　　 2、须有有效的债务承担合同 　　债务承担合同是以债务的转移为目的的合同，除了应满足合同的一般生效要件外，还应满足以下条件： 　　 (1)债务人和第三人签订债务承担合同的，须经债权人同意。 　　因为免责的债务承担，导致债务主体变更，从而可能增加债权实现的风险。因此若由债务人和第三人签订债务承担合同的，该合同属于效力待定的合同，应当由债权人同意后方能产生债务承担的效力。 　　 (2)债权人和第三人签订债务承担合同的，应当不违反债务人明示的或可推知的意思。 　　若债权人直接和第三人签订债务承担合同，理论上认为该合同虽无债务人的参与，但债务人因该合同纯获利益，因此并无否定该合同效力的必要。 　　但若债务人明确表示反对，或者依合同签订时的具体情况可推知债务人将反对该合同的，则不能产生债务承担的效力。盖因债务仍然属于债务人的“消极财产”，债务人对其有处分权，若债务人反对债务承担的，债权人和第三人不能违背债务人的意思而行为，否则即与民法意思自治的精神不符。