非法经营罪辩护词

辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

我是北京长安(上海)律师事务所的丁俊涛律师，接受被告人家属的委托，担任唐**涉嫌非法经营罪一案的辩护人，被告人被拘留的时间是2014年12月5日，逮捕的时间是2015年的1月9日，我是1月28日介入的这个案子，即便介入案件比较晚，我依然多次会见了被告人、询问的家属，在审查起诉阶段也第一时间查阅了所以的卷宗材料，结合法庭调查阶段控辩双方的举证和质证，辩护人从事实与法律层面，发表以下五个方面的粗浅辩护意见，供合议庭参考，今天也庭审直播，原因是此案比较有代表性，辩护人在被告人认罪的基础上，独立发表如下辩护意见。

一、对公诉机关指控被告人唐文强成立非法经营罪，这个罪名没有异议，但是对认定被告人非法经营的涉案金额不低于六十万，从证据角度分析，有重大异议。

1、关于罪名的问题，2014年9月9日被害人单位的法务部人员邱某报案，公安机关9月10日刑事立案，立案罪名是破坏计算机信息系统罪，直到2015年1月9日徐汇区检察院下发批捕决定书的时候，罪名改成了非法经营罪。对于外挂相关犯罪来说，我见过定破坏计算机信息系统罪的，但是从刑法牵连犯角度分析，以非法经营者以重罪定罪处罚，也符合刑法原理，所以辩护人就简单带过该问题。

2、本案的涉案金额的证据材料存在重大缺陷。公诉机关认定被告人涉案金额的证据材料，除了被告人的供述以外，最重要的证据材料淘宝交易明细、上海司法会计中心的鉴定意见，但是这两份证据存在重大错误。根据起诉书现实，被告人在网店旋风网络联盟销售涉案产品的起始日期应该是：2013年6月到2014年12月4日，卷宗三的淘宝交易明细仅仅有2014年一整年的交易明细，缺少2013年6月1日到12月31日的淘宝交易明细，因为2014的交易明细被告人进行了确认;关于上海**会计鉴定中心的鉴定，也因为检材来源的不合法，从而在错误的检材基础上得出了完全错误的鉴定意见。

二、被告人的主观恶性非常小。

刑法里面所谓的主观恶性是指行为人对所做行为及行为的社会危害性所抱的心理态度，通过犯罪的客观方面表现出来的，判断标准有三个：道德伦理性、政治否定性、法律的确定性来衡量。综合被告人的小学学历，1991年1月8日出生，年龄小，他是再2013年6月在一个QQ群里面，购买了别人针对**英雄传的外挂程序，在这个外挂的基础上进行修改和编程，研制了涉案的产品就是“**旋风辅助”外挂程序的，且被告人用一个店铺经营时间长达一年半，从未换过店铺，结合被告人笔录中多次强调当时不知道是犯罪，现在认识到错误了，认罪。被告人的年龄学历层次，以及在店铺经营过程中的毫无反侦查意识，都充分说明了被告人对涉案产品更多地是作为一个自主研发的合法的知识产品来对待的，他认识不到此款程序是破坏性程序，更认识不到这种经营行为会构成非法经营犯罪，从其所犯的非法经营罪这个罪名从刑法上来说其期待可能性非常小，也就是说他既然不知道销售行为是犯罪行为，有何理由期待他洁身自好呢?

三、被告人行为的社会危害性不大。

1、关于对非法经营罪的分析，刑法第225条规定，非法经营罪，刑法第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;

(四)其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。第二百三十一条单位犯本节第二百二十

第四款要与前三款危害性方面具有相当性。

这个法条的规定很明确，第(四)项目其实是一个兜底条款，其他扰乱市场秩序的经营行为必须与前三项具有相当性的要求。第(一)项目的专营、专卖品一般是指酒类、烟草、黄金白银及其制品等;第(二)项目中的原产地证明和许可证批准文件等，是国家在涉外经贸合作者，为了适用最惠国待遇、国民待遇等要审核的重要文件，不仅关系着相关的对外原则，也关系着一个国家的食品安全和公共安全，重要性非同小可;第(三)项的保险、证券、期货，只是国家要重点保护金融领域，重要性毋庸多言。此案中被害者单位是游戏运营商，游戏这种产品好听点讲算是一种文化产品，庸俗点讲就是一个娱乐消费品，这个领域国家对其更多地是进行管制而非保护，比如游戏的进口要经过新闻出版总署的许可、文化部门的批准，游戏的页面要进行防沉迷方面的设计等等。本案非法经营所侵犯的行业其实与法条中前三项在行业领域的重要性方面根本不能同日而语。

2、这个案件的涉案产品被认定成破坏性程序，其实上海******鉴定中心的鉴定所依据的规范性文件不是法律也不是行政法规，是他们鉴定中心内部的一个规范性文件，辩护人认为换个角度考虑一下，这个**旋风辅助的外挂程序其实是一个知识产权产品，是一个智力成果。我查了美国、俄罗斯、包括日本外挂程序本身就是合法的东西，外挂体现的问题就是游戏有漏洞，一些编程高手用外挂的方式弥补了漏洞，国外是鼓励的，因为这样可以促进科技的进步。国内现在关于外挂程序是打击的，但是我也没有见过相关的规定，说卖这种外挂必须经过国家的某种许可，这个案件里面，外挂程序的使用方法是作用于玩家自己的电脑，是存储内存提高，他是破坏了游戏的平衡性，但是不存在同质竞争的关系，对于被害人单位来说，**英雄传这款游戏本身是不收费的游戏，买装备再收费，外挂的存在潜在角度来说影响了被害人单位的利益，但是构不成扰乱市场秩序的情况，因为游戏就是游戏，这个行业于非法经营罪中的前三款规定证券、保险、期货、现金支付结算、国家专营专卖品，本案中被告人行为的社会危害性相对较小。

四、相关的从轻处罚的情节做以下列举

1、被告人存在准坦白情节。被告人归案以后在侦查阶段总共做过8分笔录，口供内容具有稳定性，对涉案外挂的制作、违法性、淘宝销售的事实、经营店铺的起止时限、套现银行卡等都进行了如实交代，只是因为作案时间跨度较长，交易有13764笔，对涉案总金额的估算有误差，但是被告人一直都是认可侦查机关委托的上海司法会计中心的鉴定报告的，虽然供述的金额与鉴定意见的金额有误差，这个是由可以解释得通的现实可能性的，所以被告人虽然不成立坦白，但是请求合议庭根据准坦白对被告人进行从轻处罚。

2、退赃情节。被告人2014年12月5日被侦查机关刑事拘留后，其妻子第一时间来到了上海，与本案的被害人单位积极协商退赔事宜，总共退赔了11万元。根据被告人的数份笔录及侦查机关的审查起诉意见书可以发现，被告人实际获利才8万元左右，退赃金额因为远超被告人的获利额。退赃是法律规定可以从轻处罚的情节。根据最高院2014年1月1日《最高院关于常见犯罪的量刑指导意见》退赃情节可以再基准刑的基础上减20%左右。

3、刑事谅解。在被告人妻子向被害人单位退回11万涉案赃款的当天，被害人单位就出具了刑事谅解书，给了被告人一个改过自新的机会，也说明了被告人的犯罪行为对被害人单位造成的伤害程度进一步降低，社会危害性也降低。

4、当庭认罪。本案适用的是被告人认罪的普通程序简化审，被告人的的认罪既体现了良好的认罪悔罪态度，同时也节省了司法资源，请求合议庭考虑被告人的认罪悔罪态度，从轻处罚。

五、量刑建议

本案的量刑，我想到了2010年最高院关于最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知，该通知总体的要求是应宽则宽、当严则严、宽严相济、罚当其罪、，从严处罚的犯罪从类型的分为五种：危害国家安全罪，恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、国家公务人员的贿赂犯罪、危及人身安全的恶性暴力犯罪。对本案扰乱市场秩序罪的经济相关的犯罪，更多的原则是通过财产刑的方式来平衡被告人的自由刑，这是一个大的指导原则，更多的不是同态复仇，是通过填平原则来解决本案中的问题，开庭前我刚看到一份判决书，南昌市东湖区人民法院：163万余元，判三缓三、罚金170万元，该判决就很好滴贯彻了“宽严相济的形势政策”。被告人是2014年4月份刚刚结婚，父母都在家中务农，主观恶性较小、社会危害性不大、认罪悔罪较好，请求合议庭能坚持法理同时兼顾情理，能对被告人在最低基准刑上量刑，也起到刑事制裁一般预防与特殊预防相结合的目的!