如何举证有利取得子女抚养权？

[律师回复] 不当得利，指没有合法根据取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条规定：返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。

[律师回复] 对于给付型不当得利举证责任怎样规定这个问题，解答如下, 给付型不当得利举证责任如何规定关于如何分配给付型不当得利构成要件四的举证责任，司法实践中存在两种主张：1.是由受益人举证证明其财产增益有合法根据;2.第二种是由请求不当得利返还的请求人举证证明受益人的财产增益没有合法根据。一、案情抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人(一审原告、二审被上诉人)：曾某某。被申诉人(一审被告、二审上诉人)：简某某。原审第三人：曾某。广州市越秀区人民一审查明，曾某曾于2009年9月9日以股权转让纠纷为由，向该院简某某，请求简某某返还500万元及利息，曾某某是该案的第三人。后曾某撤诉，遂由曾某某于2010年3月30日本案。曾某某一审诉称：自2006年8月至2007年10月，曾某某从自己所有的广州明廊眼镜连锁企业有限公司(以下简称明廊眼镜公司)股权转让所得款5000万元中分多次划拨2000万元给简某某，要求简某某将该款中的500万元代曾某某支付给曾某。2008年底，曾某某方知简某某一直未将该款项支付给曾某。曾某遂于2009年9月3日向，请求判令：简某某返还曾某某人民币500万元及利息。简某某一审辩称：其收取了曾某某支付的2000万元，但认为该款是曾某某代简某某持股的明廊公司的股权转让款。简某某从来没有接受过代曾某某付款给曾某的委托。曾某在一审中同意曾某某的诉讼请求以及事实理由，并提供了广州市东山区博益经济发展公司(以下简称博益公司)的《股份证明书》，用以证明曾某某是按照三人在博益公司的持股份额分配的5000万元明廊公司股权转让款。该《股份证明书》上确认的博益公司股份分配比例为：曾某某70%，简某某20%，曾某10%。二、裁判广州市越秀区人民一审认为，首先，简某某无确凿的证据证明其委托曾某某投资明廊眼镜公司。其次，简某某也没有证据证明其确实是明廊眼镜公司的真实投资人之一。第三，曾某某、简某某签名确认的字据内容主要是将所设的2000万元的构成进行细化和扣减，简某某认为该字据是其与曾某某之间就明廊眼镜公司的股权收益进行的结算依据不足。其实，现有证据可证明简某某涉案的款项完全是依据曾某某的意愿由其分配所得，除非简某某有充分的证据证明其确实是明廊眼镜公司的隐名投资人，否则曾某某主张的500万元是其委托简某某转付给曾某的款项是可信的。据此，一审判决：简某某将不当得利款500万元及利息返还给曾某某。简某某不服一审判决，提起上诉。广州市中级人民二审认为，曾某某划拨给简某某2000万元的事实，双方均予确认。现曾某某以不当得利诉请简某某返还其中的500万元，但曾某某的证据不能充分证明涉案的500万元是其委托简某某给付曾某，不能证明简某某取得该500万元没有合法依据而构成不当得利。因此，曾某某应承担举证不能的后果，其诉请该院不予支持。据此，二审判决：撤销一审判决，驳回曾某某的诉讼请求。广东省人民检察院抗诉认为，二审判决举证责任分配不当，适用法律确有错误。第一，曾某某已经举证证明涉案500万元构成不当得利的事实。不当得利的构成要件为：1.一方获得利益;2.他方受有损失;3.一方获得利益没有法律上的根据。本案中，曾某某已经完成对前两个构成要件的举证责任。对于第三个构成要件，曾某某主张基于长期合作经营博益公司，简某某和曾某曾在该公司给予曾某某帮助，所以曾某某在取得股权转让收益以后，自愿按照三人在博益公司的持股比例，分配其自己股权转让收益，并提供了《股份证明书》予以佐证。对于这种无基础的不当得利，本身就难以举证。曾某某提供的《股份证明书》与其自己的主张能相互印证，足以证明涉案500万元构成不当得利。第二，简某某提供的证据不足以证明涉案500万元是其在博益公司的合法投资所得，依法应承担举证不能的不利后果。广东省高级人民再审认为，本案为不当得利纠纷，再审争议的主要问题是：简某某是否应当向曾某某返还500万元及利息。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”依上述规定，不当得利的成立要件有四：一是受有利益;二是他人受损害;三是受利益与受损害间有因果关系;四是无法律上原因。关于不当得利举证责任如何分配的争议主要集中在要件四，即受益人之得利是否具有法律上的原因。不当得利依其内在根据，可分为给付型不当得利和非给付型不当得利两个基本类型。本案中，曾某某自主地将涉案的500万元给付简某某，因此，应当按照给付型不当得利来确定举证责任的分配。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定了民事诉讼中举证责任分配的一般规则：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对于给付型不当得利的认定应当遵循上述举证责任分配规则，由请求人对受益人的得利无法律上原因承担举证责任，理由如下：1.请求人的损失是因为自己的给付行为而引起的，由请求人承担举证责任符合行为人需要对自己的行为负责的法理;2.任何有民事行为能力的人对自身的财产都负有合理谨慎的注意义务，要求请求人承担举证责任更有利于促进权利人谨慎地处分财产;3.出于对现有秩序安定性的维护，对于受益人既有的财产占有状态，应当首先推定为合法占有，请求人要推翻受益人的占有状态，应当由其承担举证责任;4.不当得利举证责任的关键即在于要件四，如果将该举证责任分配给受益人，请求人则可以在缺乏证据的情形下轻易提起不当得利之诉，由受益人承担举证的风险与负担，甚至规避其他应由主张人举证的案由，不当得利之诉可能被滥用。本案中，曾某某所提供的证据仅为1998年11月9日的《股份证明书》。涉案款项是否依据该《股份证明书》进行分配，曾某某无证据证明。对于曾某某所称的委托简某某向曾某付款的给付理由，曾某某亦未有证据证明。本案所涉金额巨大，曾某某在与简某某之间无任何书面证据的情况下委托其支付此笔款项给曾某，不符合常理。因此，曾某某就其主张并未完成举证责任，其所提出的证据不足以将本案的举证责任转移给简某某。而简某某为证明其取得涉案款项的合法性，提供了2007年9月11日由其与曾某某共同签名认可的字据。该字据就2000万元涉案款项的支付情况进行了明确，并加注了三笔欠款由谁负责的问题，并在结尾处写明“双方账务全部结清”。如果该2000万元中确实包括曾某某委托简某某转交给曾某的500万元，曾某某完全有条件在该字据中予以明确。因此，在曾某某未能就其所主张的不当得利事实完成举证责任，且简某某也提出有效反驳证据的情况下，二审判决由曾某某承担举证不能的法律后果，并无不当。故再审判决：维持二审判决。三、评析不当得利制度自罗马法时代创设，源远流长，直到现在仍保持着鲜活的生命力。在我国民事法律体系中，关于不当得利制度的法律规范仅有《中华人民共和国民法通则》第九十二条，法律规范的不完善在一定程度上导致了司法实务中不当得利案件裁判结果的不统一，案件审判质量参差不齐。以本案为例，一、二审的判决结果截然相反，而的抗诉意见也是要完全推翻二审判决。根据广州市中级人民的调研数据，该院2008年至2010年审理的不当得利案件亦呈现出改判率远远大于其他类型案件的特点。司法实务中，审理不当得利案件的难点主要集中在对于不当得利构成要件的举证责任分配上。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，构成不当得利返还请求权有四个要件：一是被请求人受有利益(包括积极的得利与消极的得利);二是请求人受损害(包括既存财产的积极减少与可增加财产的消极未增加);三是被请求人受利益与请求人受损害间有因果关系;四是被请求人受有利益无法律上原因，即无法律上之权利依据。前三个要件由主张不当得利成立的请求人承担证明责任，应无疑义。关于不当得利举证责任如何分配的争议主要集中在要件四，即是应当由请求人证明被请求人受有利益“没有合法根据”，还是由被请求人证明其受有利益“有合法根据”。以上争议方所引用的法律依据也不同：主张由请求人承担举证责任的法律依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”而主张由被请求人承担举证责任的多引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”本案中，当双方当事人举证都不够充分，案件事实真伪不明时，举证责任的分配及相应的举证不能后果的承担直接决定了判决结果。由于构成不当得利的情形纷繁多样，各有其不同特点，当今学界对于不当得利制度的研究主要是建立在将不当得利进行类型化的基础上。依通说，不当得利可区分为“给付型不当得利”与“非给付型不当得利”两种基本类型。给付型不当得利系基于受损人的给付，其目的在于矫正给付当事人间欠缺给付目的的财货变动。依给付目的的不同状态，给付型不当得利又可分为三种类型：(1)自始无给付目的的不当得利，如作为给付的原因行为不成立、无效或被撤销;(2)给付目的嗣后不存在的不当得利，如该给付目的是附解除条件或期限的法律行为，其解除条件成就或期限届满;(3)给付目的不达的不当得利，如给付人是为了实现将来某种目的而为给付，但之后并未达成其目的。非给付型不当得利系非基于受损人的给付而发生的不当得利，其发生事由有三：其一，由于(受益人、受损人或第三人的)行为;其二，由于法律规定;其三，由于自然事件。根据非给付型不当得利的内容，其可以分为三种基本类型：(1)权益侵害不当得利，如无权占用他人之物;(2)支出费用不当得利，如牲畜被他人误认为是自己的而予以饲养;(3)求偿不当得利，如债务被无清偿义务的他人清偿。对比不当得利的两种基本类型，可以看到给付型不当得利与非给付型不当得利都有可能是基于受益人的行为，其区别在于受益人的行为是否构成法律意义上的给付。所谓给付，系指有意识地基于一定目的增益他人财产。以本案为例，依曾某某之主张，其是有意识地向简某某支付500万元涉案款项，其给付目的是“要求简某某转付给曾某”，曾某某与简某某之间构成委托付款关系，但之后简某某并未按曾某某的要求转付该款项，给付目的未能实现，曾某某故要求简某某返还涉案款项。因此，本案属于给付目的不达的给付型不当得利。关于如何分配给付型不当得利构成要件四的举证责任，司法实践中存在两种主张：第一种是由受益人举证证明其财产增益有合法根据;第二种是由请求不当得利返还的请求人举证证明受益人的财产增益没有合法根据。支持第一种主张的理由是：“没有合法根据”属于消极事实。消极事实即为主张不存在某种事物。在罗马法上，曾有“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”的举证理论，后演化为“主张积极事实之人有证明义务，主张消极事实之人无之”。因为某种事实未实际发生，自然不会留下痕迹，形成证据。故对于不当得利返还请求人而言，举证存在困难，要求其举证有失公平。而对于受益人而言，其既然主张受益存在合法根据，便通常掌握着能够证明该合法根据的证据或证据线索，由其对该合法根据的存在承担相应的举证责任顺理成章。本案的一审判决与抗诉意见在举证责任的分配问题上即隐含以上观点。本案二审与再审判决采纳的是第二种主张。支持第二种主张的理由是：(1)由主张某种权利存在的一方承担举证责任符合举证责任分配的一般原则。长期以来，德国法学家罗森贝克的规范说在德国、日本的民事诉讼法学界占据着通说地位，对我国民事诉讼举证责任分配制度的设计亦影响深远。其理论可被归纳为以下四个命题：一是法规不适用原则，即法官只是在对于要件事实的认识达到了证明度的前提下才适用有关的实体法规范;二是当事人对能够适用有利于自己的实体法规范的要件事实负证明责任;三是实体法规范按其性质可分为权利根据规范、权利障碍规范和权利消灭规范，前一类对主张权利的当事人有利，后两类则是不利的;四是实体法规范性质的识别主要取决于法规条文在形式上的结构。根据罗森贝克的理论，前引《中华人民共和国民法通则》第九十二条中并不存在但书与例外，属于是不当得利的权利根据规范，其中“没有合法根据”是构成不当得利所要求的权利成立要件，故主张不当得利返还请求权存在的一方应当对该要件的成立负举证责任;(2)“没有合法根据”事实上是一种法的评价，作为证明对象的实际上被评价为“不构成合法根据”的具体事实。如在自始无给付目的的不当得利中，构成“没有合法根据”的事实是作为给付的原因行为不成立、无效或被撤销的事实;在给付目的嗣后不存在的不当得利中，构成“没有合法根据”的事实可能是给付目的的解除条件成就或期限届满的事实;在给付目的不达的不当得利中，构成“没有合法根据”的事实是给付目的存在但没有达到的事实。在本案中，作为给付目的不达类型的不当得利，曾某某要证明不当得利成立，应当首先证明给付目的的存在，即其与简某某之间存在委托付款关系。这一事实属于积极事实，由请求人负担举证责任并不违反公平原则;(3)在给付型不当得利中，请求人的损失是因为自己有意识地给付行为而引起的，而任何有民事行为能力的人对自身的财产都负有谨慎处理的注意义务，由请求人承担相应的举证责任符合行为人需要对自己的行为负责的法理。本案所涉金额巨大，曾某某经商多年，在处理财产方面应当有着丰富的社会经验，其将涉案款项给付简某某是有意识的法律行为，并未出现任何误解、疏忽的情形。因此，由曾某某举证证明本案存在其所主张的将涉案款项给付简某某的原因是合理的;(4)在司法实践中，请求人在提起不当得利返还之诉前往往存在另一个诉讼标的相同但案由不同的诉讼，而前一诉讼往往已经撤诉或者败诉。法官在分配举证责任时应当更加谨慎，避免当事人通过挑选案由而逃避举证。如本案案情显示，在曾某某以不当得利返还为由要求简某某返还500万元的本诉之前，曾某曾以股权转让纠纷为由提讼，同样是要求简某某返还500万元，曾某某是该案的第三人。后曾某撤诉，转由曾某某作为原告提起本诉，曾某作为本案的第三人。不难看出，前诉可能正是由于缺乏证明股权转让存在的事实，败诉风险较高，当事人方才撤诉，转而通过不当得利之诉试图减轻举证责任。如果法官在此情形下将关键的不当得利构成要件四的举证责任分配给受益人，由受益人承担举证不能的风险，不当得利之诉则可能被滥用。

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