如何确定构成挪用资金罪

一、如何确定构成挪用资金罪

构成本罪，必须符合以下几个条件：

1.行为人必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，但是，国有公司、企业或者其他单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位的从事公务的人员除外，这些人如果挪用资金，构成犯罪的，根据刑法规定，应按照国家工作人员挪用公款罪处理。

2.行为人必须实施了挪用本单位资金的行为。“挪用本单位资金”，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用其经手、主管本单位资金的便利条件，私自将本单位的资金挪作自己使用或者借贷给他人使用的行为。

对挪用本单位资金的行为有以下几种情况：

(1)挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的。这里所说的“归个人使用”，是指归本人或者交由其他人使用。“超过三个月未还的”，是指挪用资金的时间已经超过三个月并且未归还。

(2)挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，进行营利活动的。“进行营利活动”，是指用所挪用的资金进行经营或者其他获取利润的行为。至于其是否实际获得利润不影响本罪的成立。

(3)挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，进行违法活动的。这里的“违法活动”是广义的，既包括一般的违法行为，如赌博、嫖娼，也包括犯罪行为，如走私、贩毒等。

3.行为人主观上必须是故意。至于其出于何种动机，不影响本罪的成立。

对于公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给个人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

二、挪用资金罪数额较大的认定标准

2016年4月18日实行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)对挪用资金罪的数额标准作了规定，该司法解释第十一条规定：“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的”数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行”。从这句话的文义来看，挪用资金罪“数额较大”的标准按照挪用公款的数额标准的二倍来确定。按照司法解释第六条的规定，挪用公款归个人使用或者从事营利活动的数额较大的标准为五万元，那么挪用资金数额较大的标准应当为十万元。

无论是刑法，还是司法解释，对挪用资金“数额较大”没有其他的规定，如果按照前后文一致的原则来解释，刑法第二百七十二条第一款挪用资金罪中前后三个“数额较大”的标准应当是一致的，即三个“数额较大”的标准均应当是十万元。对作为挪用资金罪入罪标准的两个“数额较大”，即二百七十二条第一款中前两个“数额较大”的标准确定为十万元，这没有疑问，但对作为法定刑升格的“数额较大”，即二百七十二条第一款中最后一个“数额较大”的标准，我们认为不能确定为十万元，否则会带来严重的罪刑不相适应问题。

第一，挪用资金十万元是入罪标准，即挪用资金达到十万元才刚刚可以构成犯罪，如果达不到十万元，哪怕少一块钱，无论挪用的九万九千九百九十九元是否退还，都不能构成挪用资金罪，而一旦达到十万元且有不能退还的情形，即应在三年以上十年以下量刑。从不构成犯罪到三年以上处刑，仅仅只有一块钱的差距，这显然缺乏刑罚应当具有的层级递进性。

第二，按照司法解释第一条、第二条的规定，贪污、受贿数额三万元以上二十万元以下，处三年以下有期徒刑或者拘役。也就是说，作为职务犯罪中最严重的贪污罪、受贿罪，数额达到二十万元最高刑才可以达到三年有期徒刑，而职务犯罪中最轻的挪用资金罪，却因为挪用十万元不退还就在三年以上十年以下量刑，这显然与罪刑相适应的刑法基本原则严重背离了。

因此，对挪用资金罪中，“数额较大不退还”的“数额较大”的标准，与作为入罪标准的“数额较大”不能适用同一标准，不能机械适用司法解释第十一条的“数额较大”的标准，而应当根据立法本意和挪用资金罪的社会危害性，参照最相近似的挪用公款的相关条款，确定“数额较大不退还”的“数额较大”的标准。

司法解释第六条规定：“挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，…具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：…(三)挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的;…”。该项罪状描述与刑法第二百七十二条规定的挪用资金“数额较大不退还”最相类似，也是法定升格处理的情节，因此，对挪用资金“数额较大不退还”的“数额较大”的确定标准，应当按照司法解释第六条规定的挪用公款不退还的标准的二倍来确定，即挪用资金“数额较大不退还”的“数额较大”的标准为二百万元以上不满四百万元。

挪用本单位资金的时间。这是衡量挪用本单位资金的行为的社会危害性的另一个重要方面。对于本罪中“数额较大、超过3个月未还的”这种情况而言，“超过3个月未还”就是构成挪用资金罪的必备要件。在这种情况下，挪用本单位资金是否超过3个月未还就成为区分一般的挪用本单位资金的违法违纪行为和挪用资金罪的界限的重要标准之一。