建设工程的开工日期有争议的应当如何确定

[律师回复] 对于建设工程合同履行地怎么样确定这个问题，解答如下, 建设工程合同履行地怎么确定第一，建设工程设计合同是建设工程合同的一种，属于加工承揽合同的范畴。根据最高人民1989年8月8日《关于如何确定加工承揽合同履行地问题的函》([1989]法经[函]字第22号)、1989年11月23日最高人民经济审判庭《关于如何确定加工承揽合同履行地问题的电话答复》的规定，加工承揽合同以加工承揽人所在地为合同履行地，因此，建设工程设计合同应当以承揽人(即设计单位)所在地为合同履行地。第二，根据最高人民《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第20条规定，加工承揽合同以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。建设工程设计合同的“加工行为”为出图、晒图行为，该行为履行地应为特征履行地。众所周知，出图、晒图需要的人力、物力均离不开设计单位的经营场所，因此其特征履行地为设计单位所在地。故在合同对履行地没有另外约定的情形下，履行地应为设计单位所在地。第三，《合同法》第六十二条第(三)项明确规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。”建设工程设计合同纠纷，义务人交付的既不是货币，也不是不动产，而是建设工程设计图纸，属于《合同法》第六十二条第(三)项规定的“其他标的”。因此，建设工程设计合同的履行地是负有交付建设工程设计图纸义务的一方所在地，即设计单位所在地。我国《民事诉讼法》第二十四条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民管辖。所谓“合同履行地”，通常是指“合同规定履行义务的地点”，也即义务清偿地点。除《民事诉讼法》的上述规定之外，现行《合同法》、《民法通则》对“合同履行地”的概念也有较为明确的规定。此外，在司法实践中，最高人民就具体个案也发布了不少有关合同履行地的批复、通知、复函等等。从这些有关的批复、通知、复函中可知，司法实践中一直采用特征履行地的规则来确定管辖。该规则以当事人履行合同特征义务的地点来确定合同履行地，是目前占主导地位的评判方式。其依据在于，在合同约定的众多义务中，必有一个能反映该合同之本质特征的义务，在双务合同中，非给付金钱义务最能反映该合同的特征，是区别此合同与彼合同的标志特征，故以该特征为依据确定合同履行地。如买卖合同中，一般认为其特征义务应是标的物的交付，即所有权的转移，因此以该特征义务履行地作为该合同的履行地。同样，加工承揽合同、财产租赁合同、供用电、水、气合同等等，也都是按照合同性质来确定合同履行地。

[律师回复] 您好，针对您的建设工程合同履行地要如何确定问题解答如下, 第一，建设工程设计合同是建设工程合同的一种，属于加工承揽合同的范畴。根据最高人民1989年8月8日《关于如何确定加工承揽合同履行地问题的函》(1989法经函字第22号)、1989年11月23日最高人民经济审判庭《关于如何确定加工承揽合同履行地问题的电话答复》的规定，加工承揽合同以加工承揽人所在地为合同履行地，因此，建设工程设计合同应当以承揽人(即设计单位)所在地为合同履行地。第二，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第20条规定，加工承揽合同以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。建设工程设计合同的“加工行为”为出图、晒图行为，该行为履行地应为特征履行地。众所周知，出图、晒图需要的人力、物力均离不开设计单位的经营场所，因此其特征履行地为设计单位所在地。故在合同对履行地没有另外约定的情形下，履行地应为设计单位所在地。第三，《合同法》第六十二条第(三)项明确规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行交付不动产的，在不动产所在地履行其他标的，在履行义务一方所在地履行。”建设工程设计合同纠纷，义务人交付的既不是货币，也不是不动产，而是建设工程设计图纸，属于《合同法》第六十二条第(三)项规定的“其他标的”。因此，建设工程设计合同的履行地是负有交付建设工程设计图纸义务的一方所在地，即设计单位所在地。我国《民事诉讼法》第二十四条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民管辖。所谓“合同履行地”，通常是指“合同规定履行义务的地点”，也即义务清偿地点。除《民事诉讼法》的上述规定之外，现行《合同法》、《民法通则》对“合同履行地”的概念也有较为明确的规定。此外，在司法实践中，最高人民就具体个案也发布了不少有关合同履行地的批复、通知、复函等等。从这些有关的批复、通知、复函中可知，司法实践中一直采用特征履行地的规则来确定管辖。该规则以当事人履行合同特征义务的地点来确定合同履行地，是目前占主导地位的评判方式。其依据在于，在合同约定的众多义务中，必有一个能反映该合同之本质特征的义务，在双务合同中，非给付金钱义务最能反映该合同的特征，是区别此合同与彼合同的标志特征，故以该特征为依据确定合同履行地。如买卖合同中，一般认为其特征义务应是标的物的交付，即所有权的转移，因此以该特征义务履行地作为该合同的履行地。同样，加工承揽合同、财产租赁合同、供用电、水、气合同等等，也都是按照合同性质来确定合同履行地。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(施工人)为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。在履行建设工程施工合同中，施工单位的分公司、项目部或者项目经理往往会对外签订一些合同，如材料供应合同、劳务合同、设备租赁合同等，这些合同是否有效，由这些合同产生的法律责任由谁承担(一)分公司或项目部对外签订合同的效力1、分公司签订的合同《》第二条规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同法对于何为其他组织没有明确的规定，但依我国的相关规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(9)符合本条规定条件的其他组织。根据上述规定，依法设立并领取营业执照的分公司在总公司的授权范围内，其签订的合同是合法有效的。但是根据《》第十三条的规定，“分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”这里值得注意的是，虽然分公司应当在总公司的授权范围内对外签订合同，但是一旦分公司超越总公司的授权签订合同，并不意味着该合同一定是无效，除非签订合同的相对方明知分公司越权仍旧与其签订合同。因为总公司与分公司之间的授权范围仅对总公司与分公司之间有约束力，不能对抗善意第三人。2、项目部签订的合同施工单位的工程项目部或者施工单位的工程处(工程队)对外签订的合同往往盖有工程项目部的章(有些是项目部技术专用章)，由于工程项目部、工程处等是施工单位的职能部门，并非是符合上述法律规定的“其他组织”，因此此类合同严格从法律上来说是无效的，除非项目部、工程处(工程队)在签订合同时有施工单位的明确授权或者事后得到施工单位的追认。但是在司法实践中这类合同往往因为符合《合同法》规定的表见代理而认定为有效。《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，如果合同相对人有理由相信项目部在签订合同时是有代理权的，那么此类合同是有效的，因此合同产生的法律责任由施工单位承担。3、项目经理/实际施工人签订的合同在这类合同中还有一种情形，是由项目经理或者实际施工人对外签订合同，合同上既没有公章也没有项目部章，只有项目经理或者实际施工人的签字。这类合同的效力认定要分两种情况：其一，项目经理如果是施工单位的职工，那么这种行为一般认定为职务行为，对于职务行为，施工单位作为用人单位应当承担由此产生的责任。其二，项目经理如果不是单位的职工，实质上是工程实际施工人的，这类合同在司法实践中一般因法律上成立表见代理而认定有效。省高级人民《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十二条规定，“承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。”对于实际施工人签订合同，虽然目前在司法实践中一般认为成立表见代理，但是在理论上还是存在争议。由于实际施工人仅仅只是挂靠在施工单位，合同的权利义务最终实际是由实际施工人承担的，因此实际施工人是一个的身份，其行为并不是代表施工单位，从实质上来说不是代理行为或者表见代理;因为无论是代理行为还是表见代理，其最终的民事责任都应当是由被代理人即施工单位来承担的。实际施工人的这种特殊身份往往在签订合同时已被合同相对方所掌握，并且也明知合同实际的权利义务承受人为实际施工人，但是在诉讼中合同相对方又往往基于其是实际施工人进而主张签订、履行合同的行为成立表见代理，在法律上是一个矛盾，值得商榷。(二)未办理相关手续而签订的建设工程施工合同的效力建筑项目应当经过立项、申领国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证，如果上述手续不完备，所签订的建设工程施工合同是否无效这类合同的效力又是否能够补正目前司法实践与各地对该问题均有不同的规定。1、最高人民在上诉人黔民水泥厂与被上诉人中国航空港建设总公司建设公司、中国航空港建设总公司建设工程施工合同纠纷案中认为：双方在订立《建设工程施工合同》时，尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，应认定合同无效。2、《省高级人民民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条规定，“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”3、省高级人民《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第七条规定，“发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效。但前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但前补办手续的，应认定合同有效。”4、市中级人民《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第二条规定，“人民受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效;开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。”5、市高级人民《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十条规定，“有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。”6、省高级人民《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十条规定，“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。”第十一条规定，“发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。”第十二条规定，“违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。”不同主体在签订建设工程施工合同的时候，可能导致该合同的效力不一样，这点是需要各位当事人多注意的问题。