什么情况下应当自行回避

最新修订 | 2024-10-14
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专家导读 审判人员要是跟案件有直接利害关系,或者跟案件当事人是近亲,或者有经济利益往来,或者有亲密关系,或者跟案件当事人、诉讼代理人有不良影响,那就得主动申请回避。总之,不管是啥因素,只要能威胁到公正审理,都得重视,都得采取措施回避。
什么情况下应当自行回避

一、什么情况下应当自行回避

审判队伍中的成员若为本案的直接利害关系人或其近亲,或是在与本案存在某种经济利益或者相互间存在特殊亲密关系的情况下,均应主动申请回避。

此外,如果审判人员与本案的当事人以及诉讼代理人之间存在着其他可能对案件审理产生不良影响的关联,也应该考虑申请回避。

总之,任何可能对案件审理公正性造成潜在威胁的因素,都需要引起足够重视并采取相应措施进行回避。

刑事诉讼法》第二十九条

审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:

(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;

(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;

(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。

二、什么情况下剥夺抚养权,法律依据是什么

在某些特定情形下,若身为父母却未能达到应有的水准,其对未成年子女的抚养权是可以被革除的。以下便是一些具体的例子及适用条件:首先,若父母存在对未成年人进行性侵犯、出售、遗弃、虐待以及施以暴力等严重损害儿童身心健康的行为;其次,当父母置未成年人于处于无人监管与照料的状态之中,从而使他们面临可能立即发生的生命威胁或者身体严重损伤等风险,并且经过教育依旧毫无悔改之意时;再者,若是父母故意拖延履行监护责任超过六个月,造成亲子间的分离,甚至令未成年人生活无所依靠时;另外,若父母自身有如吸毒、赌博、长期酗酒等不良嗜好而无法履行监护责任,或者由于刑事责任等因素而不能亲自承担监护义务,但又不肯将监护工作部分乃至全部托付给其他人进行代理,进而使得未成年人均陷入困境或是重重险境中时;此外,若父母采取强迫、欺骗或利用方式,迫使未成年人为其提供街头乞讨服务,并经过公安机关和未成年人救助保护机构等相关部门对此现象进行三次以上批评教育仍未得到有效改善,严重干扰了未成年人正常的生活与学习;最后,当父母积极唆使或利用未成年人进行违法犯罪活动时,且情节严重,这也是可以被剥夺抚养权的核心内容之一。总的来说,只要存在如下七种特殊情况中的任何一项行为,父母对未成年的抚养权都可被依法剥夺。《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第三十五条

被申请人有下列情形之一的,人民法院可以判决撤销其监护人资格:

(一)性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人,严重损害未成年人身心健康的;

(二)将未成年人置于无人监管和照看的状态,导致未成年人面临死亡或者严重伤害危险,经教育不改的;

(三)拒不履行监护职责长达六个月以上,导致未成年人流离失所或者生活无着的;

(四)有吸毒、赌博、长期酗酒等恶习无法正确履行监护职责或者因服刑等原因无法履行监护职责,且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,致使未成年人处于困境或者危险状态的;

(五)胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨,经公安机关和未成年人救助保护机构等部门三次以上批评教育拒不改正,严重影响未成年人正常生活和学习的;

(六)教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为,情节恶劣的;

(七)有其他严重侵害未成年人合法权益行为的。

三、什么情况下2n赔偿

在劳动法规层面上,所谓的“2N索赔”,其标准表达通常是用来形容雇主由于违反相关法律规范而导致的劳动合约的解除或终止行为所引发的赔偿责任。在实际操作过程中,若遇到如下几种状况,便可能有应用到“2N索赔”的需求:首先,如果雇主在解约劳动者的实际步骤中存有不合规的操作行为,譬如未按照相应的法律程序提前通知,又或是解约的理由并不符合相关法律条款,那么他们就需承担高达2N的赔偿责任;其次,假如劳工并无任何过失行为,但雇主执意单方面解约,则同样面临需要支付2N赔偿的境地;最后,假如按照相关法律规定,某项劳动期间的合同并不允许被终止,然而雇主仍然擅作主张进行了解约操作,同样需承担2N的赔偿责任。需要特别留意的是,对于此类赔偿责任的具体认定,通常需要根据实际在场的各种证据以及已经发生的实际情况,由负责审理劳资纠纷劳动仲裁部门或最高人民法院经过严谨的讨论与研究之后,才能做出最终的裁定。

审判人员若与案件有直接利害关系或其近亲,或存在经济利益、亲密关系,或与当事人、诉讼代理人有不良影响关联,应主动申请回避。总之,任何威胁公正审理的因素,都需重视并采取措施回避。

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2、申请回避,是指案件当事人及其法定代理人认为审判人员、检察人员、侦查人员等具有法定回避情形,而向他们所在的机关提出申请,要求他们回避。根据刑事诉讼法的规定,申请公安司法人员回避,是当事人及其法定代理人的一项重要的诉讼权利。公安司法机关有义务保证当事人及其法定代理人充分有效地行使这一权利。按照我国1996年修正的刑事诉讼法的规定,被害人具有当事人的诉讼地位,因而与犯罪嫌疑人、被告人等一样,在刑事诉讼的各个阶段都享有申请回避的权利。
3、指令回避,是指审判人员、检察人员、侦查人员等遇有法定的回避情形而没有自行回避,当事人及其法定代理人也没有申请其回避,法院、检察机关、公安机关等有关组织或行政负责人有权作出决定,令其退出诉讼活动。指令回避是回避制度的重要组成部分,是对自行回避和申请回避的必要补充。
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正当防卫与紧急避险的区别,正当避避的
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一、正当防卫与紧急避险的区别两者的不同点在于:

一,行为的对象不同。正当防卫只能损害不法侵害者的利益,而紧急避险则是损害
第三者的合法权益。

二,主体的限定不同。正当防卫是每个公民的法定权利,是人民警察执行职务时的法定义务;紧急避险则不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

三,危害的来源不同。正当防卫的危害来源仅限于人的不法侵害行为;而紧急避险的危险来源,既可以是人的不法侵害行为,也可以是(甚至大多数情况下)是自然灾害、动物的侵袭,以及人的生理、病理的原因等等。

四,行为的限制不同。正当防卫的实行,只要有正在进行的不法侵害就可以,不论防卫人是否有条件采取逃跑、报警、劝阻等方法制止不法侵害,不要求迫不得已;紧急避险则只能在没有任何其他方法排除危险的情况下,迫不得已而实施。

五,行为的限度不同。正当防卫的必要限度,是制止不法侵害所必需,只要所造成的损害与不法侵害可能造成的损害不过于悬殊即可,因而正当防卫所造成的损害,既可以小于,也可以大于不法侵害行为可能造成的损害;而紧急避险所造成的损害,则只能小于所避免的损害,不能等于甚至大于所避免的损害。
二、正当防卫的界定正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作的一种重要权利和手段,其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是,公民享有正当防卫权,并不意味着公民可以任意实施防卫。只有合法的防卫行为才属正当行为,不负刑事责任。法律赋予公民的这种权利和手段只有正确行使,才能达到正当防卫的目的,如行使不当,反而会危害社会,转化成犯罪。因此,对于正当防卫如何界定,我们在此谈一些自己的看法。
(一)防卫必须是针对不法侵害行为。所谓不法侵害,是指对法律保护的公私合法权益进行侵害。不法侵害的性质,即包括犯罪行为的侵害,也包括一般违法行为的侵害,受害人都有对侵害者实行防卫的权利。但是,是否对一切不法侵害行为都应当实施正当防卫。正当防卫中所指的不法侵害,主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大,具有积极进攻性的侵害行为。从犯罪性质的侵害行为来看,针对不法侵害行为实行防卫,通常是指具有紧迫感的、带有暴力性、破坏性的、能够给客体造成严重损害的那些犯罪。对于一般性的、危害不大的、程度轻微的不法侵害行为,一般不应用正当防卫的方法来解决,而应用调解或其他方法来解决,以达到化解矛盾之目的。总之,防卫必须是针对不法侵害行为实施。
(二)防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。这个内容包含两层意思:

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什么叫避险过当,避险过当的特征有哪
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什么是避险过当,避险过当的行为如何处理?
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一、什么是避险过当避险行为超过必要限度造成不应有的损害的,成立避险过当。避险过当不是的罪名,故不能定避险过当罪,也不能定避险过当致人重伤罪、避险过当致人死亡罪等罪名。避险行为符合何种犯罪的构成要件,就认定为何种犯罪。对于避险过当的,应当酌情减轻或者免除处罚。
二、对避险过当的行为如何处理避险过当具有社会危害性,并违犯了刑法的规定,具备了犯罪构成的主客观全部要件。因此,法律规定应负。但是,避险过当毕竟不同于一般犯罪行为,考虑到避险过当行为具备避险性质,又是面临紧急危险的复杂情况下仓促实施的,行为人难以自始至终准确地把握避险的限度,加上避险过当人主观上是为了追求避险目的而放任或过失地造成了不应有的损害结果的发生,主观恶性也较小,因此,我国刑法在规定避险过当应负刑事责任的同时,又规定了应当减轻或者免除处罚。刑法中没有规定避险过当的具体罪名,如何正确对避险过当确定罪名和裁量刑罚,司法实践中往往感到很棘手一般认为,对于避险过当造成了不应有的损害结果时,应当根据避险过当的行为人的不同心理态度和行为造成的客观危害后果,结合《刑法》第21条第2款的规定,分别按下列几种情况定罪量刑:
1、对于避险过当造成无辜的第三人死亡的案件,如果行为人对于死亡的结果已经预见且具有危害他人生命健康的间接故意的,定为故意罪。如果行为人对于死亡结果的发生是由于过失造成的,则定过失罪。若行为人只能预见到造成重伤的危害结果且放任这一结果的发生,导致他人死亡的,定故意伤害(致人死亡)罪,酌情减轻处罚。
2、对于避险过当造成不法侵害人重伤的案件,如果避险人由于间接故意的罪过,应当依照《刑法》第234条第2款的规定处罚;如果对于该重伤结果是出于过失的心理态度,则定为过失致人重伤罪,依法减轻或免除处罚。
3、对于避险过当造成财产损失的案件,如果行为人是出于放任的心理态度造成公私财产损失的,可以考虑定故意毁坏公私财物罪;如果国家工作人员是在执行职务中出于过失造成公共财产重大损失的,则可以考虑定玩忽职守罪;否则,只能承担民事责任;行为人出于过失造成私人财产损失的,可以不追究刑事责任,但应依法负损害赔偿的民事责任。避险过当是对社会有害的行为,应当负刑事责任,但考虑到他是在为了避免正在发生的危险的紧急情况下实施的,与通常情况下的犯罪不同,所以我国刑法规定,对避险过当应当减轻或者免除处罚。在裁量是减轻处罚或者免除处罚时,应当对实际造成的损害与所保护权益的大小进行必要的比较,作为一般数量上的参考。同时考虑避险过当行为人造成损害的主观罪过形式以及由于避险过当所造成的实际危害后果,综合确定刑罚。如前所述,对那些避险行为人主观上是希望通过造成较小的损害来避免较大的危害,但由于意志以外的原因没有达到避险的目的,甚至造成了更大损害,如消防队员为了防止火势蔓延,拆毁了邻近的建筑物,但风向突然改变,火焰窜向另一方向,并烧毁了那个方向的房屋。对此,只要行为是基于避险的目的,主观上没有罪过,既不能认定为紧急避险,也不宜追究刑事责任。如果在这种情况下避险行为还触犯了第三者的利益,给第三者造成了一定损害,也应对其追究刑事责任。但可以采用民事赔偿方法进行处理。
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二、避险过当行为的特征有哪些避险过当行为是一种犯罪行为,它具有以下两方面的特征:
1、避险过当行为具有主观罪过性。避险人主观上存在避险的正当目的,但同时也负有避免避险行为超过必要限度造成重大损害的义务。行为人疏于履行该义务致使损害结果发生,其对避险过当的结果持有放任或过失的心理态度,具有主观罪过性。
2、避险过当具有客观的、严重的社会危害性。严重的社会危害性是犯罪的本质特征,这是避险过当行为与紧急避险行为的本质区别。从客观上讲,避险行为的强度、后果已超过必要限度,给受损害的法益造成了不应有的损害从而危害了社会,违背了法律对避险行为合法化的要求。超过必要限度造成不应有的危害是决定行为是否构成避险过当的标准。超出必要限度造成重大损害的构成避险过当,应当追究刑事责任,如未超出必要限度造成损害就不能构成避险过当。我国刑法并未对避险过当的必要限度作出明确规定,按照目前的刑法理论和司法实践,必要限度的标准就是:紧急避险引起的损害应小于所保护的利益。理由是:紧急避险是两个法益的冲突,只有牺牲较小的法益来保全较大的法益,才有益于社会,才符合刑法规定紧急避险的目的。如果被损害的法益大于或等于被保护的利益,避险行为就会失去正当性,从而构成犯罪。
什么是避险过当,避险过当行为的特征有哪些?
[律师回复]
一、什么是避险过当避险过当是紧急避险制度的一个重要问题。刑法第21条规定:紧急避险超过必要限度造成不必要的危害的,应当负。但应当减轻或免除处罚。这是我国法律对避险过当行为的规定。避险过当与紧急避险同属紧急避险制度的重要组成部分,两者具有相似性,主要体现在行为的避险性上。避险过当行为与紧急避险行为都具有行为的避险性,因而避险过当同样具备紧急避险的某些特征如:起因条件、时机条件、正当性条件、对象条件等。同时,因为避险行为超出了必要限度而使其性质由正当合法的有益行为转化为具有严重社会危害性的行为,从而具有犯罪性。
二、避险过当行为的特征有哪些避险过当行为是一种犯罪行为,它具有以下两方面的特征:
1、避险过当行为具有主观罪过性。避险人主观上存在避险的正当目的,但同时也负有避免避险行为超过必要限度造成重大损害的义务。行为人疏于履行该义务致使损害结果发生,其对避险过当的结果持有放任或过失的心理态度,具有主观罪过性。
2、避险过当具有客观的、严重的社会危害性。严重的社会危害性是犯罪的本质特征,这是避险过当行为与紧急避险行为的本质区别。从客观上讲,避险行为的强度、后果已超过必要限度,给受损害的法益造成了不应有的损害从而危害了社会,违背了法律对避险行为合法化的要求。超过必要限度造成不应有的危害是决定行为是否构成避险过当的标准。超出必要限度造成重大损害的构成避险过当,应当追究刑事责任,如未超出必要限度造成损害就不能构成避险过当。我国刑法并未对避险过当的必要限度作出明确规定,按照目前的刑法理论和司法实践,必要限度的标准就是:紧急避险引起的损害应小于所保护的利益。理由是:紧急避险是两个法益的冲突,只有牺牲较小的法益来保全较大的法益,才有益于社会,才符合刑法规定紧急避险的目的。如果被损害的法益大于或等于被保护的利益,避险行为就会失去正当性,从而构成犯罪。
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什么情况下可以申请回避?
1、是本案的当事人或者是当事人近亲属的。2、本人或者他的近亲属和本案有利害关系的。3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。4、与本案当事人有其他关系,可能会影响公正处理案件的。5、接受当事人及其委托人的请客送礼,或违反规定会见当事人及其委托人的审判人员、检察人员和侦查人员也必须回避。
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刑事辩护
如何认定紧急避险的避险过当
[律师回复]
一、如何认定紧急避险
(一)合法权面临现实危险现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。如果事实上并不存在危险,而行为人误认为存在危险,实施所谓避险行为的,属于假想避险;对此,应按照处理假想防卫的原则予以处理。
(二)危险正在发生危险正在发生,是指危险已经发行或者迫在眉睫并且尚未消除,其实质是合法权益正处于受威胁之中。
(三)出于不得已而损害另一合法权益必须出于不得已,是指在合法权益面临正在发生的危险时,没有其他合理方法可以排除危险,只有损害另一较小合法权益,才能保护较大合法权益;如果有其他方法排除危险,则不允许实行紧急避险。损害另一合法权益,通常是指损害第三者的合法权益,而不是针对危险来源本身造成损害。
(四)具有避险意识避险意识由避险认识与避险意志构成。避险认识,是指行为人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险,认识到只有损害另一较小合法权益才能保护较大的合法权益,认识到自己的避险行为是保护合法权益的正当合法行为。避险意志,是指行为人出于家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生危险的目的。
(五)没有超过必要限度造成不应有的损害
二、避险过当的刑事责任是什么刑法第21条第2款规定:“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”在刑法理论上,把紧急避险超过必要限度而造成不应有的危害的行为,称为避险过当。避险过当不是一个罪名,在追究其刑事责任时,应当在确定其罪过形式的基础上,以其所触犯的我国刑法分则有关条文定罪量刑。在避险过当的罪过形式中,大多数是疏忽大意的过失,在少数或个别情况下,可能由间接故意或过于自信的过失构成避险过当。由于避险过当在主观上是出于保全合法权益的动机和目的,在客观上发生在紧迫的情况下。因此,对于避险过当应当减轻或者免除处罚。
什么是避险过当,避险过当应承担什么刑事责任?
[律师回复]
一、什么是避险过当根据刑法第21条第2款的规定,避险过当,是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。构成避险过当,必须具备以下三个方面的条件:
(一)必须具备紧急避险的前五个条件,即必须有威胁合法利益的危险发生;必须是危险正在发生;必须是为了使合法利用免受正在发生的危险;避险的对象必须是无辜的第三者;避险行为只能是在不得已的情况下实施。由于缺少该五个条件中的任何一个条件都不能认为是避险行为,因而也谈不到避险过当的问题。
(二)行为人在客观上实施了超过必要限度的避险行为,并给合法权益造成了不应有的损害。
(三)行为人在主观上对避险过当行为具有罪过。避险过当的罪过形式通常是疏忽大意的过失,即行为人应当预见自己的避险行为所损害的权益可能等于或者大于所保全的权益,因为疏忽大意而没有预见,以致超过必要限度造成了不应有的损害。在少数情况下,也可能是间接故意或过于自信的过失。
二、避险过当应承担什么刑事责任与防卫过当一样,避险过当也不是一个的罪名,我国刑法分则没有对避险过当规定的法定刑。所以,在追究避险过当行为的刑事责任时,应当根据行为人的主观罪过形式及过当行为的具体特征,按照刑法分则中的相应罪刑规范定罪量刑。刑法第21条第2款规定,对于避险过当行为,应当减轻或者免除处罚。在裁量何种情况下减轻、如何减轻,在何种情况下免除处罚时,要综合考虑避险目的、所保护权益的性质、过当程度、罪过形式等诸种因素。
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