什么是防卫过当，防卫过当有哪些罪过形式

[律师回复] 对于这个问题，解答如下, 　　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

[律师回复] 对于不能进行正当防卫的情形有什么这个问题，解答如下, 对下列几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：(1)对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命令的行为、正当业务行为等;(2)对正当防卫行为不能实行反防卫;(3)对紧急避险行为不能实行正当防卫;(4)对意外事件不能实行正当防卫;(5)对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫;(6)对过失犯罪和犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为。

[律师回复] 正当防卫明显超出防卫适当的必要限度造成重大损害的结果，就进入了防卫过当的评价领域。根据我国刑法的规定，防卫过当应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。要追究过当防卫人的刑事责任，必须确定过当防卫人的罪过形式，即防卫行为人对过当结果的主观心理态度。对于防卫过当的罪过形式这个问题，不论在刑法理论界还是在司法实践中都长期存在着较大的争议，由此导致在司法实践中，有的案情相同，定罪却不同;有的案情不同却定罪相同，这严重影响了刑法的严肃性和公平性。因此，我们有必要对防卫过当的罪过形式这一问题作一些探讨。一、关于对防卫过当行为性质的理解我们认为，之所以要追究防卫过当的刑事责任，是因为防卫人对正当防卫中超出防卫适当必要限度的那部分结果已成为了一种新的犯罪，即防卫过当在客观上有危害性，主观上有罪过性，总体上说是一种非法侵害行为。因此，要对防卫过当的罪过形式作出客观、准确的评价，应首先对防卫过当这一行为本身的性质作一全面了解。我国刑法第20条第三者款规定：“为了使国家、公共利益，本人或他人人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。”第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是，应当减轻或免除处罚。”从条款内容可以看出：正当防卫行为超过必要限度造成不应有的重大损害时，就转化为应当负刑事责任的防卫过当行为。同时它也表明，正当防卫是一种合法行为，而防卫过当则是明显突破了正当防卫的限度条件，并且造成重大损害的违法行为。法律规定对这种防卫过当应当追究行为人的刑事责任，就表明防卫过当是一种犯罪行为，它相当于正当防卫已发生了质的变化。我们应从以下几个方面理解防卫过当行为：首先，必须是在正当防卫意图支配下实施了防卫行为，这是构成防卫过当的必要前提。如果不存在正当防卫意图支配下实施的防卫行为，自然也就不存在防卫过当的问题。其次，正当防卫必须明显超出了必要限度。如果没有超过必要限度或者虽然超过了必要限度，但不是明显超过必要限度，则也属于正当防卫，而非防卫过当。再次，正当防卫必须因明显超过了必要限度的防卫行为造成了重大损害。明显超过了必要限度的防卫行为是造成不法侵害人重大损害的根本原因，两者之间应存在着必然的因果关系。在正当防卫中，如果没有造成不法侵害人的损害，或者虽然造成了其损害但不是重大损害，或者是虽有重大损害但不是明显超过必要限度的防卫行为所致，则都不能构成防卫过当。要成立防卫过当，必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害的前提下实施的，只是因为防卫明显超过必要限度造成重大损害，才使防卫由正当过当，由合法变为非法。要正确认识防卫过当这一行为的性质，必须要明确防卫过当以正当防卫为前提。在我国，正当防卫是法律赋予公民的一项同犯罪行为作斗争的权利，是一种合法、合理、合情的行为。正是因为正当防卫合法、合理、合情的内在本质，法律才加以鼓励和支持。同时法律将正当防卫分为防卫适当和防卫过当，还表明法律即主张保护防卫人依法享有和合法权益，也主张保护不法侵害人依法应有的合法权益，要求防卫人把制止不法侵害行为所造成的损害降低到最低限度，即使在受到不法侵害的紧急情况下，也要求防卫人应注意和约束自己的防卫程度。“防卫行为造成的损害有时不可挽回，而有效阻止侵害的发生为人类必须，法律因而允许个人的防卫行为在一定范围内存在，防卫权以及对防卫权的限制因而产生。”我国刑法明文规定正当防卫不负刑事责任，这一立法意图在于积极鼓励和支持广大人民从国家各人民利益出发，解除思想顾虑，敢于同一切犯罪行为作斗争。而刑法规定对于正当防卫的过当行为应当追究刑事责任，又是对正当防卫的补充，因而，对于防卫过当我们可以这样理解：防卫过当是以正当防卫为前提，在防卫过程中由于防卫人的过错导致其行为造成不应有的重大损害，应受刑法处罚的行为。二、 防卫过当罪过形式的不同观点关于防卫过当罪过形式，大多数国家都未在刑法中作出具体的规定，只有少数国家对此作了规定，规定的情况又不尽相同。我国刑法对防卫过当的罪过形式也未作出规定，也未出台相关的司法解释，再加上人们对刑法理论理解上的差异，从而导致在理论界以及在司法实践中对防卫过当罪过形式这一问题存在着诸多的争议。概括来看，目前主要有以下几个观点：1、认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，故意或者过于自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。其理由是：“防卫过当是以正当防卫为前提的它是在保护合法权益，制止不法侵害过程中出现的，这种目的的合法性和防卫行为有益于社会性不可能与犯罪故意的罪过共存于防卫人的主观心理中，因此，防卫过当的罪过形式只可能是过失。同时由于防卫人对制止不法侵害造成的损害结果已预见其合法性，而没有预见其可能产生的非法性。因此，防卫过当的罪过形式只能由疏忽的过失而构成。2、为防卫过当的罪过形式只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，不能是故意。这种观点指出：正当防卫的正当性排除了防卫过当的主观罪过，在防卫过当的情况下，由于情况紧急，“必要限度的超过只能是行为人的过失，即行为人在正当防卫中由于疏忽大意或轻信能够避免，以致出现超过必要限度。”3、认为防卫过当的罪过形式可能是故意，包括直接故意和间接故意，也可能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。这种观点指出，防卫过当时，防卫人虽然是故意实施防卫行为，却是出于防卫意图，是为了制止不法侵害而对不法侵害人故意实施防卫行为，却是出于防卫意图，是为了制止不法侵害而对不法侵害人故意实施防卫行为。防卫人明知自己的防卫行为会发生超出必要限度的危害结果而希望和放任这种结果发生，即具有了防卫过当中的故意罪过。那些断然否定防卫过当也有故意情况的说法，忽略了防卫过当的复杂性，是不正确的。4、认为防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，过于自信的过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意。该观点目前已在理论界和司法实践中被大多数人所接受，该观点认为，如果防卫过当的罪过形式包括直接故意，那就意味着防卫人在实施防卫行为之初，就已经知道自己的行为会产生严重危害社会的后果，而积极地追求这种危害结果的发生，就否认了防卫过当具有正当防卫的前提，也失去了防卫行为出发点的正当性。三、防卫过当的罪过形式应包括故意和过失要构成防卫过当，防卫人对明显超过必要限度造成重大损害在主观上必须具有罪过。我们认为这种罪过，即可以表现为过失，也可以表现为故意。现在我们来一一分述。(一)过失应是防卫过当的罪过形式之一面对危险实施防卫来自人的天性，在防卫的过程中，由于情况紧急，防卫人很有可能把注意力过多的集中在制止不法侵害上，以至于忽略了对可能明显超过必要限度造成重大损害的注意，因而没有预见到可能造成的严重后果，或者虽然预见到了，但轻信能够避免。也就是说，防卫过当的罪过形式既可以表现为疏忽大意的过失，也可以表现为过于自信的过失。在实施防卫的情况下，防卫人由于疏忽大意的过失而明显超出必要限度造成重大损害的，主要有两种情形：一是慌不所择造成了重大损害。这是防卫人在不法侵害突然袭击下，来不及对不法侵害作可能的分析衡量，其选择的防卫行为和防卫强度都明显超过了必要限度。但防卫人之所以这样，是因为其主客观都受到一定的影响，慌不所择，对可能造成的重大损害，应当预见而没有预见。二是自恃合法而造成了重大损害。在这种情况下，防卫人对不法侵害性质和程度都有了一定的认识，但自恃防卫目的和防卫行为的合法性，从而不拘束自己的防卫强度。这里防卫人员虽然追求合法性的目的，但对于其超出防卫适当的那部分结果已属危害社会的，应当预见而没有预见，这两种情况都不失为疏忽大意的过失，在一般情况下，防卫人所实施的正当防卫是在突如其来的不法侵害的紧迫情况下进行的，为了追求保护合法权益、制止不法侵害的防卫目的才奋起防卫的。在实施防卫的过程中，防卫人对不法侵害的时间、地点，不法侵害的方式、手段，不法侵害的侵害强度以及可能要导致的结果，往往缺乏全面的认识，但这并不是不可能认识的。防卫人应当在全面认识的基础上形成防卫意志，支配其为了制止不法侵害则采取相应必要的防卫行为。如果防卫人急于为保护合法权益，制止不法侵害的继续进行，没有全面衡量不法侵害的性质，手段及其它相关因素，不能正确约束自己的防卫强度，以致明显超过了必要限度，造成不应有的重大损害结果，这在防卫人主观心理上就具备了疏忽的罪过。防卫人在明知自己防卫目的的正当性和防卫行为的合法性的前提下，才使得他对防卫过当的行为和结果缺乏必要的认识，也正是这种应当预见而没有预见的疏忽罪过，从而构成了其应负刑事责任的主观基础。因此，防卫人由于主观上疏忽大意而造成不应有的重大损害的，应当属于防卫过当。过于自信的过失是指行为人预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。其有两个特征：第一，在认识因素上，行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。第二、在意志因素上，行为人之所以实施行为，是轻信能够避免结果的发生。在面对不法侵害时，防卫人为了保护合法权益，制止不法侵害继续进行，客观上实施了一系列自认为不会超过必要限度的防卫行为。但是防卫人在实施防卫行为时过高地估计了自己行为导致危害结果发生的可能程度，以致发生了超过正当防卫必要限度的危害结果，即由于防卫人的过于自信而造成了防卫过当。防卫人在实施该行为时，危害结果发生的可能性不会转化为现实，即他对转化为现实的客观事实发生了错误的认识，轻信能够避免。正是这种“轻信”的心理支配着防卫人实施了错误的防卫行为而发生了明显超过必要限度的危害结果，也正是这种“轻信”心理使过当防卫人主观上具有了过失的罪过，才要追究其防卫过当的刑事责任，所以我们说，过于自信的过失应是防卫过当的罪过形式。也有人认为，由于根据刑法的规定，过当防卫人并没有认识到过当结果发生的可能性，因而既使在实施正当防卫时，防卫人已经认识到自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害也不可能是过于自信的过失。但是我们认为，判断其是否应当预见自己的行为可能明显超过必要限度造成重大损害时，应当全面根据案件情况进行认真人分析和慎重的把握。在司法实践中，过于自信的过失在防卫过当中也是客观存在的，它一般发生在防卫人与不法侵害者力量对比悬殊的少数场合中。因此，上述观点完全无视防卫人在实施正当防卫时主观认识的实际情况，同时错误地理解了刑法规定，并不可取。(二)故意应是防卫过当的罪过形式之一对于故意(直接故意和间接故意)是否应是防卫过当的罪过形式，在理论界的争议比较激烈，有诸多异同的观点。我们认为，实事求是地将实践中客观存在的防卫人对自己的防卫行为造成过当结果存在的直接故意和间接故意视为防卫过当的罪过形式，应当说是符合刑法设立防卫制度精神的。在司法实践中，防卫过当可能出自直接故意和间接故意，其表现为，明知自己的防卫行为绝然、必然或者可能明显超过必要限度造成重大损害并且追求或者放任重大损害的发生。比如，甲见乙在撬自己的自行车锁，就用一铁棍猛击乙的头部，致乙死亡。不能说甲对自己的行为能造成乙的死亡不明知，也不能说甲对乙的死亡没有追求诉心理态度。再如，甲徒手侵害乙，乙持刀进行正当防卫对乙连砍数刀，这时乙对自己的防卫行为会造成过当结果不可能没有认识。如果其是抱着反正是防卫，过点火也没有关系的心态实施防卫，对于其行为所造成的危害结果就是一种放任态度，此时自然成立间接故意，这里需要指出的是，防卫过当时，防卫人虽然是故意实施防卫行为造成严重危害社会的后果，却是出于防卫意图，是为了制止不法侵害继续进行而故意实施防卫，在很大程度上与刑法上的犯罪故意有着较大的区别，既然在实践中客观存在防卫过当出自直接故意和间接故意的情形，那么关键的问题就是对这两种情形下的行为是否可视为防卫过当行为，从而对防卫人从宽处罚。由于我国刑法第20条第2款仅规定“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任”而没有明确防卫过当的罪过形式，因此实事求是地将实践中客观存在的防卫人对自己的防卫行为造成当结果存在的直接故意和间接故意的心理视为防卫过当的罪过形式，应当说是符合刑法设立防卫制度精神的。而且如果否认直接故意和间接故意属于防卫过当的罪过形式的话，就会出现以下弊端：第一，如果否认防卫人对过当结果的故意是防卫过当的罪过形式，势必会对防卫人按通常的故意犯罪量刑，那么不仅剥夺了其进行正当防卫的权利，否认了其根据该权利实施正当防卫的正当性，而且对其处罚也过于严厉;第二，这样也会在客观上挫伤广大人民群众同犯罪行为作斗争的积极性，从而与刑法设立正当防卫制度的精神相悖。因此，防卫过当的罪过形式应包括直接故意和间接故意。也有人认为，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。其理由是：如果防卫过当的罪过形式可由直接故意引起，那么就意味着防卫人在实施防卫行为之初，就已预见到自己的行为会超出必要限度造成重大损害，并且希望这种危害结果的发生，这就否认了防卫过当具有正当防卫的前提，并且其主观上具有犯罪的目的和动机。显然，防卫的目的和动机犯罪的目的和动机不能共同处于一个人的头脑之中，因为它们互相排斥。在面对突如其来的不法侵害时，防卫人故意实施防卫行为，明知其行为会造成过当结果，仍积极追求这一危害结果的发生，却是出于防卫意图，是为了制止法侵害的继续进行，我们承认其对于造成有应有的重大损害是一种犯罪行为，应受到刑法的处罚，但是我们也不能否认其实施防卫行为是为了保护合法权益，是以正当防卫为前提的。对于一个行为不可能具有两个目的，更不可能具有两个性质相异的目的，这是完全正确的。如果把保护合法权益的意图视为防卫行为目的的话，将直接故意视为防卫过当的罪过形式，在理论上确实是难以成立的。但是，保护合法权益的意图是否就是防卫行为的目的呢?这是一个应当重新考虑的问题。我们认为，保护合法权益的意图仅是防卫行为的动机，而不是防卫行为的目的。因为动机是推动人们以行为去追求某种目的内在动力或内心起因，而目的是人们在一定动机的推动下希望通过实施某种行为来达到某种结果的心理态度。防卫行为在客观上是防卫人实施的对不法侵害人的人身或财产造成损害以制止不法侵害的行为，那么该行为的结果就是对不法侵害人的人身或财产造成损害。该结果反映在主观上就是防卫人的行为目的。而保护合法权益、制止不法侵害行为只是促使防卫人实施防卫行为即损害不法侵害人的人身或财产的行为，进而实现对不法侵害人的人身或财产造成损害目的的内在动力或内心起因。这样一来，防卫的动机与对不会侵害人的人身或财产造成损害的目的可以在同一个防卫行为中兼容，因为动机的性质并不必然决定目的的性质。这正如出于非法占有目的而实施盗窃犯罪的动机一样，行为人主观动机即可以是为了养家糊口，也可以是为了吃喝玩乐等等，动机并不影响目的的性质。由此，上述观点的理由是不能成立的，我们应当把直接故意概括起来。