恶意抢注相同近似商标是否构成侵权？

恶意抢注相同近似商标是否构成侵权？

是，构成侵权!

我国《商标法》规定，商标若与他人在同类或类似产品上已注册的商标相同或近似，不能给予注册。商标权人可以在法定的期限内对其认为他人注册商标(包括申请注册和已经注册)和自己的注册商标相同或近似时，有权向商标评审委员会申请裁定，以保护自己商标的专用权，保护自己的合法利益。

近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。就文字商标而言，一般需要结合音、形、义三个方面来考察。图形商标则主要以外观为准。一般说来，商标的音、形、义有一项近似即可判定两商标近似，但还需结合使用，以市场实际赋予三者的权重具体分析。所以，在实践中认定商标是否近似要综合考虑，全方位分析。

商标相同或相近似的判定原则和比对方法

商标侵权纠纷案件审理过程中要判定的是被指控侵权的产品或服务的商标与注册人的注册商标是否相同或相近似。注册人的注册商标的载体是其商标注册证，因此注册商标所包含的内容是非常清楚的，大概不会有什?争议。而被指控侵权商标载体一般是商品、商品包装物、商品或服务的交易文书或宣传材料等，这些载体大多数情况下并?有明示其商标的内容。因此，拿这些载体上的什?东西来注册商标相比成了问题。也就是说比较对象的确定是首先要解决的第一个问题。虽然这个问题也可以先由主张权利的一方予以明确，“但是法官最后都应当根据具传情况进行确定。

我们认为，这些载体上所有能够起到标示商品或服务来源的由文字象图形或者文字和图形的组合所构成的标识都应当作为比较的对具体来说，这些标识一般有以下几种情形：

l、被控侵权者已经对某一标识打上商标标志，明确其即为商品或服务商标，该标识无疑应当作为比对的对象;

2、某一标识虽然?有被被控侵权者打上商标标志，但由于其以突出使用于商品。商品包装物商品或服务交易文书或宣传材料上，从而已具有标示商品或服务来源作用，该标识应当作为比对的对象;

3、被控侵权的商品或服务上同时使用多个分别具有标示商品或服务来源的标识时，首先应当根据消费者或经营者的认读习惯对这些标识进行分解，将其分解成多个独立的标识，然后分别将这些各个独立的标识进行比对;

4、被控侵权的商品或服务上除了被控侵权的标识，还同时有被控侵权的其他合法注册商标的，应将该被控侵权的标识独立出来，单独进行比对，而不受该合法注册商标的影响。

在商标侵权纠纷案件审理过程中，另一个与比较对象的确定有关的问题就是在判定被控侵权的标识与注册人的注册商标是否会产生误认的可能时，是否需要考虑该商品的包装、装磺等因素;笔者认为不因为除了突出地使用于商品、商品包装物、商品传材料上的标识外，商品的包装、装横上的其他的视觉美感有作用，但对商品或服务来源的标识为商标注册证所载明就是注册人的注册商标，而装模等，所以客观上也无法将商品的包装、装磺进行对比。因此，先将突出地使用于商品、商品包装物、商品或服务交易文书或宣传材料上而具有的标示商品或服务来源功能的标识分解出来，然后将这些标识与注册人的注册商标进行比对从而判定侵权行为是否成立的方法是科学的。确定比较对象仅是整个判定工作的第一步，如何判定两比较对象是否相同或相近似呢?根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或者相近似应当按照以下原则进行：

(一)以相关公众的一般注意力为标准。如前所述，两商标是否近似有其客观标准。但适用该客观标准对具体的案件进行认定的是具体的人，对于同一案件，不同的人从不同的立场出发，以不同的心理状态进行认定，往往会得到完全不同结论。该司法解释实际上是规定了认定商标是否相同或近似的主观标准，说的就是认定者应当以什?样的立场和什?样的心理状态去进行认定。

“相关公众”规定了认定者的立场问题。对商品或服务的来源有标示作用的标识所作用的对象有两种人，第一种是该种商品祸福无的最消费者，第二种人是与该种商品或服务的营销有密切关系的人，即商品或服务的代理商或分销商等。因此，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”被控侵权的商标有使消费者或其他经营者中任何一种人产生误认的可能，则两商标就应当认定为相同或相近似商标，并不要求同时要使这两种人都产生误会。法官在认定某商标是否近似时，不可能都到大街上去询问某商品或服务的最终消费者或与该商品或服务的营销有密切关系的经营者两商标是否会产生误认。法官只能将自己虚拟成该种商品或服务的最终消费者或与该商品或服务的营销有密切关系的经营者，以他们的眼光进行判断，而不能以法官自己的眼光进行判断。虚拟对象的把握是问题的关键，法官应当将自‘己虚拟成普通的消费者或经营者，而不能把自己虚拟成非常熟悉某商标的消费者或经营者，也不能把自己虚拟成毫无识别能力的消费者或经营者。

“一般注意力”说的是认定者进行认定时的心理状态。问题。如无特殊情形，消费者进行消费或进行经营者进行经营活动时，对商品或服务的标识所施以是一般的普通注意力。所以法官在事后认定。商标是否相同、近似时，判断时所施以的注意力也要还原到此种情形，也要以普通消费者和特定经营者的注意力为标准。这种注意力不是具有专门知识和专门技能的相关专家所具有的注意力，专家的注意力过于专业可能出现判断标准过严的情况进但也不是一个毫无识别能力的消费者或经营所具有的注意力，以他们的注意力进行判断由可能失之过宽，可能出现已经构成相同或近似却被?掉的情形。法官在将其注意力还原到普通消费者或经营者的注意力时，要考虑对不同的商品或服务作相应的调整。对大件商品或服务的消费，消费者或其他经营者会施以更高的注意力，判断两商标是否相同或相近似的条件应当适当从严，反之，对小件商品或服务的消费，消费者或其他经营者这就不会施以很高的注意力，判断两商品是否相同或相近似的条件应当适当从宽。例如，如果消费者所购买的商品是汽车，那?他对该汽车的商标会施以很高的注意力，除非商标非常的相似，否则引起误认的可能性将非常小。但是如果消费者所购买的商品是方便面等日常用品，两商标只要具备一定的相似性，消费者就有误认的可能。

(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。商标作为商品或者服务来源的识别标志，是由整个商标构成的，在消费者的记忆中留下的是该商标的整体印象，而不是构成该商标的某些单个要素。另一方面，商标作为一个整体总是存在最便于消费者记忆、能给消费者留下最深刻印象的部份，它就是该商标的主要部分或者称要部，即商标中起主要识别作用的部分。商标作为一个整体近似有可能引起消费者的误认，其起主要识别作用的部分构成近似也有引起消费者误认的可能。因此，在坚持整体比对的同时，应坚持对商标主要部分进行比对，两种方法是辩证统一的。关于整体与各部分的分解关系在前文已有论述，在此不重复。

隔离比对是一种基本的还原比对方法，无论在进行整体比对还是要部比对时，都应当采用隔离比对的方式。隔离比对的基本含义就是指在将两商标进行比对时，两商标不论在时间上，还是在空间上都要有一定的距离，不要把要比对的两个商标摆放在一起进行对比观察。坚持隔离比对方法原因在于，消费者在进消费选购商品或服务时总是凭着其头脑中对某一标识印象进行的，因而市场上其正在进行选购的商品或者服务与他头脑中保留的对某一标识的印象在时间上、空间上都是有据地的，利用消费者的此种思维模式采用隔离观察比对的方法，才能够更真实地还原出消费者在选购商品或服务时的心理状态。

(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。商标应当具有显著性，商标的显著性也称为商标的可识别性，也就是说商标当具有标示商品或服务来源的功能。具有独创性的商标一般也具有较高显著性，但显著性高的商标并不一定具有独创性。显著性高的注册商标比较容易认定两商标是否构成近似商标，显著性弱的注册商标则比较难以认定两商标是否构成近似商标。知名度高的注册商标往往成为他人极力模仿的对象，因此知名度越高，认定两商标构成近似的条件应当适当从宽，否则将达不到保护知名商标的目的。

综合上面所说的，恶意抢注他人的商标是属于不合法的行为，但对于恶意抢注近似的商标，这同样也是违法了法律的条款，抢注近似的商标同样也会给商标权利人带来很大的损失，因此，商标权利人也是有权利用法律的途径来维护自己的利益。