建筑工程中的带资、垫资问题是一个比较敏感的、综合的、复杂的问题.《建筑法》以及一些部门规章、地方性法规中对带资、垫资主张无效,但鉴于建设工程的特殊性,最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(2004年10月25日)中对垫资原则按有效处理,其中第六条规定:第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。在实践中,除了建筑施工合同明确约定垫资外,还有其他表现形式:
1、质量保证金的形式
2、履约保函或履约保证金的形式
3、借款合同的形式
4、用黑白合同的形式来签订带资、垫资合同以上这四种表现形式都是带资、垫资的行为。建筑商如何利用出台不久的司法解释、目前的法律法规、建设行政主管部门的规范性文件和规范以及《建设工程施工合同示范文本》(GF)来签订合同、履行合同,保护自身的合法权益呢现提供以下四条建议,供参考:
一、在建设工程承包合同中,如果有带资垫资条款,要明确约定利息,而且约定的利息要高于或等于银行的贷款利率。因为代司法解释中对带资、垫资的利率上限没有规定。
二、在约定带资、垫资条款的时候,付款的时间不要超过竣工以后的6个月。因为最高院在关于建设工程价款优先受偿问题的批复(法释[2002]16号)中第4条条规定:建设工程建筑商行使优先受偿权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或建设工程施工合同约定的竣工之日起计算。
三、要认真做好每个月的形象进度报表。因为形象进度报表是支付工程价款的依据,如果合同有约定按形象进度支付工程款,若发包人不支付工程款,就按照拖欠工程款处理,这一利息也是一笔大的数目,现在建筑商承接的项目都比较大,每个月的形象进度款都在500万以上,因此,对建筑商权利的保护是极为有利的。
四、在和分包单位、材料供应商签订合同的时候,要把带资、垫资的风险掌握好,必要的时候要把这个风险转嫁给分包单位、材料供应商。