《刑事诉讼法》第234条:
第二审人民对于下列案件,应当组成合议庭,开庭审理:
(一)被告人、自诉人及其法定代理人对
第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件
(二)被告人被判处死刑的上诉案件
(三)人民检察院抗诉的案件
(四)其他应当开庭审理的案件。
我们注意到上述法条,被告人的辩护人、自诉人的诉讼代理人不属于提出异议的主体就应当开庭的主体,在实务当中,笔者建议上诉状还是让被告人亲自签名确认较好。还有一个问题,如果被告人不上诉、检察院不抗诉,刑事部分判决已经生效,附带民事诉讼当事人仅就民事部分提出上诉的,即使附带民事诉讼被告人对一审认定事实、证据提出了可能影响定罪量刑的异议,二审也不需要因此开庭审理。该法条中的“死刑”仅指死刑立即执行,死刑缓期二年执行的上诉案件不适用该规定。
为争取二审开庭,在处理上诉理由方面我们应该抓重点,一是,围绕一审认定事实和证据提出异议,“事实”包括定罪事实和量刑事实二是,异议必须是有可能影响定罪量刑的。哪些情形可能影响定罪量刑,司法界的观点是:第一,原判认定的影响定罪、量刑的事实是否正确、是否清楚
第二,据以定罪的证据是否达到了确实、充分的程度
第三,自首、立功、累犯等法定量刑情节是否成立
第四,被害人过错、在共同犯罪中的地位和作用等酌定量刑情节是否清楚。
上述法条还有一个兜底条款“其他应当开庭审理的案件”如何理解与把握 司法界的观点是,下列情形属于“应当开庭审理的其他案件”:
(1)社会关注、影响重大的上诉案件;
(2)当事人或者其亲属强烈要求开庭审理的上诉案件
(3)同级人民检察院建议开庭审理的上诉案件
(4)发回重审后再次提出上诉的案件
(5)开庭审理有利于收到最佳社会效果的上诉案件。
当然,二审案件不开庭审理不代表辩护人就毫无用武之地,因为,二审不开庭审理必须讯问被告人,听取辩护人的意见,辩护人发表有针对性的有效辩护意见,二审还是会采纳的。