从现代法保护交易安全的理念出发,法律应对善意第三人进行保护,但是根据民法上的“恶意不受保护”的原则,法律不应保护恶意第三人的利益。那么,在上述问题上如何才能对此加以协调呢?本文认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看,让与担保权人所享有的权利乃是一种担保权,其实质是对担保物交换价值的支配,而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定,其实质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为,而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为,可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件移转担保物处分权的行为,其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务,如债务人届期不履行债务,则让与担保权人就可取得对担保物的处分权,如债务人届期履行债务,则让与担保权人就不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权,意味着其放弃了自己对担保物处分的权限。设定人设定让与担保权后,就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人,那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。
在设定人设定让与担保权时,将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人,同时根据担保物对担保关系负有责任。在这种关系中,派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务,设定人对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为,让与担保权是一种物权,所以,让与担保权人作为物权人具有物权的请求权。但是,常识地考虑,在设定让与担保权的当事人之间,比如说,设定人侵害了让与担保权,与作为物权的请求权的对象相比,还是主张以担保关系(物权合同)的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件,原来的违反行为的主观的要素成为中心,并以此进行行为结果综合性的判断,即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测,也构成违反。21由于设定人对让与担保权人负有担保价值维持义务,因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务,具有侵害让与担保权的主观上的因素,即使没有担保物价值受到或将受到减损的确切预测,也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对让与担保权的侵害,因而该处分行为应受到限制。22或有论者认为,在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位,而对设定人转让担保物的行为进行限制,将有碍于担保物的流通和充分利用。本文对此则不以为然,认为对设定人转让担保物进行限制,并不会发生此种妨碍,基于恶意不受保护的原则,恶意第三人取得的利益本不应受到保护,而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权(在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法,有利于让与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物,此为对设定人形式所有权的限制)。