合同法第52条第(5)项和《合同法解释(一)》关于合同无效的法律强制性规定 第4条均规定确认合同无效,只能以法律和行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据,对于减少无效合同的数量、维护合同自由,尤其是维护法制的统一性,有着重要的现实意义。但在中国目前,完全适用本条有相当困难。
主要原因是法律、行政法规具有滞后性,一些交易,如企业之间互相借贷、违规进行对外担保等,从维护社会公共利益尤其是经济秩序的健康稳定出发必须禁止,事实上也已有行政规章或地方性法规查禁,但法律、行政法规来不及规定或不便规定,此时依据行政规章和地方性法规确认无效属于违法;不确认无效将严重损害社会公共利益,法院处于两难境地。
以对外担保为例:中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》规定:未经外管局批准或登记的对外担保合同无效。例如,境内机构为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的无效;担保人为境外机构向境内债权人提供担保的,未经外管局批准或登记的,担保合同无效;无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的,担保合同无效;主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和外管局批准的,担保人免责。