念,这种承包合同是有效的,不应予以禁止,否则就违背了当事人的“意思自治”原则。无效合同的司法审查另一种观点认为,公司承包经营改变了公司法预先设计的的公司内部股东会、董事会(董事)、监事会(监事)和经理分权治衡的治理结构及其权限安排,违反了股东有限责任原则,在公司有盈利的情况下也违反了公司法(修订前的公司法)第177条第4款关于股东按照出资比例进行利润分配的规定,所以,公司承包合同为无效合同。江平教授也认为,按公司法成立的公司不能承包,它应该按董事会、监事会和股东会来管理,不能按承包一个人说了算。②从反对公司承包的理由可以看出,持这一观点的人认为,虽然公司法没有明确规定公司不能承包经营,但是若公司实行承包经营就违反了公司法的某些强制性规定,该合同即具有违法性,故应为无效合同。 综合以上两种观点不难发现,二者分歧的根源在于公司承包所涉及的上述公司法条款究竟是属于公法(或强行法)还是私法(或任意法)的范畴,或者两者兼而有之?如果属于私法或任意法的范畴,则依据“法无明文禁止即享有权利”的现代司法理念,在公司法没有禁止公司承包经营的情况下,公司承包经营合法有效,理应受到法律的保护。但如果属于公法或强制法的范畴,那么,“法无明文禁止即享有权利”这一理念是否同样可以适用并用于判断公司承包经营的法律效力? 黄明耀博士在《民法适用基本问题研究》的一段话对“法无明文禁止即享有权利”这句话作出了精辟的阐述:“民法是权利法,民事主体民事权利的广泛性,决定了国家非基于特殊需要,一般不得限制或禁止当事人为民事行为,故尔除非国家立法的特别禁止或限制,应推定当事人可以为一切行为,所以,凡国家法律未设禁止性规定者,当事人即享有权利。值得注意的是,笔者的上述观点实际上设置了这样一个前提,即一定要正确区别公法关系与私法关系。就公法关系而言,法律没有授权即不得为之,否则便是违法。”③据此理论,若公司承包经营合同违反公司法所调整公法关系,则该合同为无效合同;若没有违反,则应为有效合同。 从公司承包经营的特点来看,公司承包之后,公司的决策实际上将全部由承包者一人作出,公司法预先设定的股东会、董事会(或董事)、监事会(或监事)分权治衡的法人治理结构荡然无存。而根据公司法的规定,公司必须设立股东会、董事会(或董事)、监事会(或监事)并按照公司法安排的各自权限进行运行,这是公司法强行性的规定,属于公司法所调整的公法关系,不容许当事人之间通过私法约定使之变更为一人承包经营,从而使股东会、董事会(或董事)、监事会(或监事)形同虚设,沦为空架。据此,在公司法没有允许或授权当事人在公司运行过程中可以变股东会、董事会(或董事)、监事会(或监事)分权治衡的法人治理结构为一人承包经营的情况下,当事人无权通过契约关系加以变更,否则即为违法,签订的合同亦属无效合同。基于此,笔者也赞同公司承包经营无效的观点。 通过上述对公司承包合同的法律效力进行的分析、审查,笔者得出一个这样的结论:对隐性无效合同的审查应当把握这样的一个原则,即在涉及私法关系,法律无禁止性规定者,当事人享有权利,他们之间签订的合同有效;但在涉及公法关系,法律无授权性的规定者,当事人不享有权利,他们之间所签订的合同无效。把握这个原则一个重要的前提就是,首先要判断并认定当事人所签订的合同具体内容是涉及公法关系还是私法关系,在实务中应当予以充分注意。但由于对公法和私法的划分学说甚多,迄今并无任何方法能够完全厘清其界限。有学者主张“凡是以容许自由决定的法律为主的是私法,决定时需受法律授权拘束的法律是公法”,④在实务上倒不失为一条较为可行的判断法则。 (三) 在诉讼程序上对无效合同的审查。 因为无效合同具有严重的违法性,所以,法院在受理案件后应该主动对合同的效力进行审查,而不受当事人是否在诉讼过程中提出合同效力问题的限制。关于这一点在诉讼法理论和实务上基本都没有什么争议。现在一个有争议的问题是:一审法院认定合同效力有错误而上诉的
一方当事人也没有对合同的效力问题提出异议,二审法院是否还要对合同效力进行审查? 一种观点认为,根据民事诉讼法第一百五十一条的规定,二审法院仅对“上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”,如果上诉人在上诉请求和事实、理由中都没有对合同效力问题提出异议,则二审法院不应再对合同效力进行审查。因为,上诉请求亦属于当事人请求权的范畴,当事人有权自己作出提或不提某个请求的处分。另一种观点认为,对合同效力确认不属于当事人处分民事权利的范畴,它是法律赋予人民法院的职权,况且有效合同和无效合同的处理后果迥然不同,对合同效力的正确认定是保证判决正确的前提。所以,不论当事人在二审诉讼程序是否提出这个问题,法院都应当主动审查。笔者赞同第二种观点。 事实上《最高人民法院关于原审法院确认合同效力有错误而上诉人未对合同效力提出异议的案件第二审法院可否变更问题的复函》[经函(1991)85号]也明确指出,“如果第二审人民法院发现原审对上诉请求未涉及的问题的处理确有错误,应当在二审中予以纠正”。这说明,在诉讼程序上,人民法院对合同效力的审查是始终贯穿于诉讼的整个过程的,它不受当事人是否在诉讼过程中提出,也不受人民法院审级的影响。 二、无效合同与诉讼时效问题的探讨。 这一节主要讨论两个问题:其
一,无效合同的宣告是否受诉讼时效的限制?其
二,合同被认定无效后产生的不当得利返还请求权是否受诉讼时效约束及诉讼时效期间应当从何时计算? (一)法院确认合同无效不存在诉讼时效问题。 理由主要有两点:其
一,如上文所述,在诉讼过程中对合同效力的审查是法律赋予法院的职权,只要讼争合同被提交法院作为证据,法院都应当首先对它的效力进行审查,而与无效合同存在的时间长短无关。从实务的角度来看,若法院对无效合同的宣告也存在诉讼时效的话,按照我国一般的两年的诉讼时效期间,则会有相当一部分的合同当事人要求法院确认合同无效会被驳回诉讼请求。如果这样就会产生一个问题,虽然基于无效合同而受领相对人的给付在实体法上是没有法律依据的,构成不当得利,但是在程序上,给付人请求宣告合同无效并要求返还的请求却又因超过诉讼时效而被驳回。这无异于保护了受领人的不当得利; 其二、确认之诉是原告请求法院对当事人之间争议的实体权利或法律关系存在与否通过裁判进行确认的诉讼。确认之诉的诉讼标的是原告关于实体权利或法律关系存在与否的主张,⑤它不涉及给付问题。因为只有在法院确认当事人间存在实体权利或法律关系后,给付义务才随之产生。而我国诉讼时效的客体包括债权的请求权,基于侵权行为的请求权,基于无因管理的请求权和不当得利的请求权。⑥上述各请求权因基础权利而发生,又因基础权利的不同而呈现不同的形态。⑦而对确认之诉的当事人双方而言,其是否存在实体权利或法律关系尚须等待法院的裁决才能得以确定,所以,在法院未作出裁决之前,当事人之间的基础权利是不存在的。换句话说,在法院未对双方争议的实体权利或法律关系存在与否作出判决之前,诉讼时效所指向的客体—请求权所依附的基础权利也就无从谈起。所以,诉讼时效不能适用于确认之诉。因此,法院在确认合同无效时也无须考虑诉讼时效问题。