在建设工程招标投标中,一般要经过招标、投标、定标这三个阶段,它们分别相当于合同法理论中的要约邀请、要约与承诺。依《招标投标法》第45条之规定中标通知书发出后则对招标人和投标人都具有法律约束力。第46条规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此,建设施工合同是在签订书面合同时成立。
如果定标后招标人未发出中标通知书,但投标人提交了投标保证金的,则招标人应承担缔约过失责任,如果招标人发出了中标通知书但未按规定签订书面合同导致合同不成立的,招标人仍然应承担缔约过失责任。《工程建设项目施工招标投标办法》第85条规定,招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对中标人的损失承担赔偿责任。反之,如果投标人在中标后放弃中标项目或拒不签订施工合同,当然也要对招标人承担缔约过失责任(注意不是承担违约责任,因为此时合同并没有成立)。
如果招标人发出了中标通知书而没有签订施工合同,但双方已经开始实际履行了,根据《合同法》第10条规定当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。但第36条又规定法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。该规定非常明确地表明我国《合同法》并未把施工合同的书面形式作为合同的生效要件。
从证据角度考虑,未能签订书面的施工合同时,合同末签订可拒绝进场不应进行施工,否则,出现争议难以维权。即使施工了,在发包人未及时支付工程款或有其它严重违约情形时,应当尽早选择停工,避免损失进一步扩大。