非全日制用工,即日常所称的小时工、钟点工。按照《劳动合同法》第六十八条的规定,“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”非全日制用工与劳务派遣用工均属于非标准劳动关系,与全日制用工这一标准劳动关系共同构成了《劳动合同法》规定的三种用工形式。非全日制用工中的劳动者与用人单位存在劳动关系,这是由用工即建立劳动关系所决定的。只是非全日制和全日制劳动关系所承载的权利义务差别较大,对于用人单位来说承担的法律责任差别较大,对于劳动者来说享受的劳动权利差别较大,因此,在劳动争议处理实践中不乏非全日制劳动关系方面的争议。笔者试图从劳动争议处理实践角度,对非全日制劳动关系进行探讨,以期抛砖引玉。
一、非全日制劳动关系的决定因素是工作时间
非全日制劳动关系与全日制劳动关系相比有很多不同点,如不需要订立书面劳动合同,不得约定试用期,可以随时终止用工且无需支付经济补偿,半个月支付一次工资等,但最核心的区别标准是劳动者的工作时间。
(一)认定标准为日工作四小时、周工作二十四小时
非全日制劳动关系与全日制劳动关系相区别的核心就是劳动者的工作时间,即劳动者每日工作时间不超过四小时、每周不超过二十四小时,则劳动者与用人单位建立的属于非全日制劳动关系。如果劳动者每日工作时间超过四小时,或者每周工作时间累积超过二十四小时,则与用人单位建立的属于全日制劳动关系。因此,劳动者在用人单位的工作时间是衡量其与用人单位建立全日制还是非全日制劳动关系的核心标准,甚至是唯一标准。
(二)工作时间标准的变化情况
在《劳动合同法》颁布之前,原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发〔2003〕12号)第1条曾对非全日制用工作出过规定:“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”可见,在《劳动合同法》实施以前,非全日制和全日制用工的区别标准为日工作时间5小时和周工作时间30小时,《劳动合同法》颁布后则将区别标准缩短为4小时和24小时。
(三)全日制工作时间不一定必须八小时
实践中容易质疑双重全日制劳动关系的理由为:如果建立双重全日制劳动关系,劳动者一天工作时间就占16小时,则一天24小时仅剩余8小时要用于休息、吃饭是远远不够的,因此双重全日制劳动关系实际上不可能成立。笔者认为这是源于对非全日制工作时间标准的误解,按照《劳动合同法》规定,只要每日工作时间超过四小时即成立全日制劳动关系,并不是必须工作满八小时才属于全日制劳动关系,如劳动者在用人单位每日工作五小时,和用人单位建立的也是全日制劳动关系。
二、超过15日支付工资是否影响非全日制性质?
《劳动合同法》第七十二条第二款规定:“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”这与全日制用工要求工资按月发放不同,非全日制用工的工资支付周期最长为十五日。但如果用人单位按月向非全日制劳动者发放工资,是否可以因此认定双方构成全日制劳动关系?笔者认为,工资支付周期是非全日制用工区别于全日制用工的表现特征,并非两者相区别的核心标准。如部分小微企业聘请财会专业人员做账,由于小微企业财会工作量不大,一般财会专业人员每日工作时间可能就二小时,甚至不用每天到企业做账,有的财会专业人员可能同时为几个小微企业做账,但小微企业在发放工资时为方便,将该财会专业人员的工资与其他全日制劳动者的工资一并按月发放。由于该财会专业人员与企业构成的仍然为非全日制劳动关系,并不因为不规范的工资发放周期而改变其非全日制劳动关系的本质属性。
三、非全日制用工的双重劳动关系
《劳动合同法》第三十九条第(四)项和第九十一条规定明确允许存在双重劳动关系,这里的双重劳动关系自然包括了全日制和非全日制两种劳动关系。《劳动合同法》第六十九条第二款更进一步规定:“ 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”这进一步说明,非全日制劳动者可以建立双重劳动关系甚至是多重劳动关系。如劳动者可以在A企业建立全日制劳动关系,下班后可以利用业余时间在B企业做一份小时工,则劳动者可以存在非全日制和全日制并存的双重劳动关系;劳动者也可以在A企业、B企业甚至C企业同时做几份小时工,存在双重或者多重非全日制劳动关系。
四、与同一单位可否建立双重非全日制劳动关系
基于规避法律责任的冲动本能,有用人单位曾想和劳动者建立两份非全日制劳动关系,即劳动者上午工作四个小时负责安保工作,下午工作四个小时负责保洁工作,这样双方似乎就能按照非全日制劳动关系来确立劳动权利义务。这一想法看上去很美,因为《劳动合同法》第六十九条第二款明确允许从事非全日制用工的劳动者可以与一个以上用人单位订立劳动合同,即允许非全日制劳动者建立双重劳动关系。但这一想法明显忽略了《劳动合同法》对非全日制劳动关系的定义,第六十八条界定非全日制用工的工作时间标准时明确提到的一个前提是“劳动者在同一用人单位”,即劳动者因工作时间不超过四小时而成立非全日制劳动关系的前提是在同一用人单位,如果劳动者在同一用人单位的两段工作时间超过四小时,则显然属于全日制劳动关系。反过来说,如果此论成立,则全日制劳动关系可以完全不存在,因为劳动者的工作时间都可以被拆分,都可以和用人单位形成双重非全日制劳动关系。
五、非全日制用工的社会保险
全日制劳动关系中的劳动者与用人单位必须依法缴纳职工基本养老保险费、职工基本医疗保险费、工伤保险费、生育保险费、失业保险费,这是法定义务。在非全日制劳动关系中,缴纳社会保险费则有所差异,按照原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发〔2003〕12号)第10条、第11条、第12条规定,用人单位必须为非全日制劳动者缴纳工伤保险费,其余社会保险费则由非全日制劳动者自行缴纳:即从事非全日制工作的劳动者原则上参照个体工商户的参保办法参加基本养老保险,以个人身份参加基本医疗保险;用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。