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我的一个朋友最近债务问题缠身,其中有和合伙人一起的债务,请问有谁知道一般的什么是并存债务承担的呢?解释一下。

帮助10人 6.7w浏览 匿名 2018-08-28 浙江宁波
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律师解答 共2条
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    债务承担,是指在不改变合同的前提下,债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律现象。债务承担,按照承担后债务人是否免责为标准,可分为免责的债务承担和并存的债务承担。其中免责的债务承担是指第三人代原债务人的地位而承担全部合同债务,使债务人脱离合同关系的债务承担方式。并存的债务承担是指债务人并不脱离合同关系,而由第三人加入到合同关系当中,与债务人共同承担合同义务的债务承担方式。 《合同法》第八十四条规定:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意,即通常称债务承担或债务的转移。 《合同法》第六十五条规定:当事人约定由第三人履行债务的,第三人不履行或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任,通常称此条为第三人代履行。 对照此两条规定,存在着一定的共同点和区别,弄清二者的区别和界限,是正确适用二者的前提条件。从法律原理上分析,二者的主要区别表现在以下几个方面:
    (一)协议的主体双方是不同的。 债务承担中,是债务人与第三人就债务的履行达成协议,约定第三人来承担债务。而第三人代履行中,是债务人与债权人约定,由第三人代债务人直接向债权人履行。
    (二)效力不同。 债务承担中,合同约定的义务全部由第三人承担的(也可部分由第三人来承担,则另论),第三人完全代替债务人而成为合同的当事人,承担全部债务,原债务人则退出合同,不再是合同的当事人。而第三人代履行中,第三人仅是代替债务人履行合同约定的义务,并没有取代债务人的地位而成为合同的当事人,即第三人仅是履行主体,而不是合同的当事人。
    (三)成立的关键要件不同。 债务承担中,债务的转移必须经过债权人的同意,才能成立;但该同意法律未规定其形式要件,应当认为可以是明示的方式,也可以是默示的方式。而在第三人代履行中,债权人与债务人约定后,仅是第三人愿意代替履行即可。
    (四)法律后果不同。 由于在债务承担的情况下,第三人已经成为合同关系的当事人,因此,如果他未能依照合同约定履行债务,债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任;如果第三人已完成代替债务人的地位,那么债权人就不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时,对第三人的不适当的履行,债务人应当承担不履行的民事责任;债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
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    12 2018-08-28
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    并存债务承担系由承担人加入到债务人与债权人的关系中,与债务人共同对债权人履行债务。这无疑增强了债务人履约的保障,加大了债权人实现债权的机会,与作为担保方式之一的人的担保有完全相同的功能。同时,在外在表征上,并存债务承担与保证都表现为在原债权、债务之外,新的债务人加入进来,共同对债权人的债权承担责任。因此,学说上一般认为,并存债务承担“这种方式大体上同于连带债务、保证债务,以担保他人债务为目的”。有人甚至认为,对于连带责任的保证和第三人承担连带责任的并存债务承担,并没有本质区别。另外,在美国法的第三人承担债务中,就直接将第三人与债务人的关系视为保证关系。只不过,此时,第三人成为了主债务人,而原来的债务人则为保证人,与大陆法系的观念迥然有异。
    尽管并存债务承担与保证关系密切,但二者在理论上的区别是明确的。主要表现在:
    (1)并存债务承担中,承担人承担的债务与债务人和债权人的债务具有同一性,一旦承担协议有效成立,承担人据此承担的债务即为其自身的债务,与原债务人对债权人的债务没有主从之分;而保证债务则是债务人对债权人债务的从债务,保证人履行的是主债务人的债务,而非其自身的债务。
    (2)在并存债务承担中,原债务人债务之变动。如非基于加人时已存在的原因,对承担人的债务原则上并无影响;而在保证中,对于未经保证人同意的主债务变更,对保证人的责任承担往往产生重大影响。我国《担保法》第24条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。”该条未区分主合同变更的具体情况,从文义上理解,只要未经保证人书面同意变更主合同的,保证人都不再承担保证责任。而“担保法司法解释”则区分了具体情况,对担保法的规定作了限制性规制。
    (3)在责任形式上,并存债务承担中,承担人与债务人之间承担连带责任,承担人不享有先诉抗辩权;在一般保证中,保证人只承担一般保证责任,保证人对债权人的履行请求享有先诉抗辩权。
    参考资料:
    该司法解释第30条规定:“保证期间,债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻了债务人的债务的,保证人仍应对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。”由此可见,司法解释与《担保法》的规定本身有明显差异,大大限制了保证人因主合同变更而免除保证责任的适用。但无论如何,原债务的变动会对保证产生直接影响,这与并存债务承担有一定区别。
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    7 2018-08-28
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