辩护词
尊敬的审判长、审判员：
北京大成（太原）律师事务所接任被告人赵某涉嫌受贿罪一案的二审辩护人。律师接受委托后，进行了阅卷、会见等一系列工作。辩护人认为：一审判决认定被告人赵某构成受贿罪事实不清，证据不足，定性错误；请求二审法院依法改判被告人无罪。为维护被告人的合法权益，辩护人发表以下辩护意见。
一、杨某委托被告人赵安锋事项属于转代理的行为，属于民事法律关系，并非法律禁止的事项，不属于刑法管辖的范围。
本案中，杨某接受华润电力湖北公司的委托签订有代理协议，其转代理给被告人，被告人又转代理给王兴旺或高某；被告人属于其中的一个转托人。这是一个民事的多次转代理行为，不属于刑法的调整范围。
（一）杨某与华润电力湖北公司签有代理协议，其作为乙方负责协调矿方和铁路的关系，做好华润电力湖北公司提高煤炭发运的兑现率，华润电力湖北分公司根据潞安煤炭的兑现率提高到80%以每吨40元支付杨某业务协调费。
杨某委托被告人赵安锋代办，口头约定以每吨12元支付其费用，这一行为属于民事的转委托。辩护人认为不能说杨某得到的费用就是业务协调费，而被告人得到的就是好处费，属于受贿；同样的事，法律上的定性应当具有统一性、一致性。
一审庭审查明：杨某代理华润电力湖北公司的业务总共收取500万元的代理费；赵安锋接受杨某的转委托，以每吨12元收取代理费，此行为并非法律禁止的事项；赵安锋又以1
1.5元/吨的条件将此代理转给王兴旺，从中收取0.5元/吨的差价；以
9.5元/吨的价格将此代理转委托给高某，从中收取
2.5元/吨的差价。被告人赵安锋应当与高某的行为一样都属于中介行为。
（二）从收取的费用看，被告人赵某的行为也属于中介行为。
本案已经查明并认可的事实是：杨某以每吨40元收取业务协调费；赵某接受杨某的转委托，以每吨12元收取代理费；赵某又以
9.5元/吨的价格将此代理转委托给高某（见高某在其 2012年12月4日的询问笔录中：赵某按照
9.5元/吨的比例付给我发煤劳务费），从中收取
2.5元/吨的差价。
赵某转让代理给王兴旺获得的差价0.5元/吨，王兴旺以1
1.5元/吨的价格接受代理。
以上基本案情可以看出：赵安锋没有任何理由自己运作，而将大部分收入拱手让给他人；从而也得出结论：赵安锋作用仅限于中介人。
从起诉书对赵某的起诉数额以及一审法院的认定来推断，公诉机关与一审法院虽然没有明确表明赵某收取杨某钱的性质，但事实上都认可赵某收取杨某钱中的绝大部分不属于受贿，属于中介的性质。
但是，公诉机关与一审法院同样都认为赵某收取杨某钱的另一部分属于受贿。
辩护人认为，同样一笔钱，将其中的一部分认定为中介费，将另一部分认定为受贿缺乏充分的法律依据。
二、赵安锋转代理给王兴旺的行为应当与高某同样属于民事转代理
一审法院判定赵某收取杨某钱的另一部分属于受贿的主要依据是否认王兴旺的证言，辩护人认为，一审法院不认可王兴旺的证词，采信被告人庭前的供述，认定被告人利用职权，受贿70多万元，理由不充分，没有结合全案证据综合衡量。
（一）、对赵某的庭前讯问笔录属于非法证据应当予以排除。
辩护人认为，2012年12月5日23时55分至6日1时00分在太原市检察院讯问室对赵某的讯问笔录以及2012年12月6日1时20分至6日1时40分在太原市检察院讯问室对赵某的讯问笔录应当依法予以排除。
理由如下：2013年11月21日最高人民法院发布的《刑讯逼供等非法方法获取供述应当排除》中第八条规定：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。
办案机关从郑州把赵某带到长治，又从长治带到太原，长途跋涉，被告人已经处于相当疲劳的状态，在这种情况下，又对其讯问，时间是在半夜、凌晨时间，而这一时间是正常人睡眠的时间，属于疲劳讯问，应当予以排除。
法院应当采信赵某的庭审供述。
（二）王兴旺证词的可采性
1.由于被告人赵某在王兴旺处有股份，双方也比较信任，所以转代理采用现金方式。一审法院对于杨某给赵某的18万现金，同样没有其他物证，但是杨某与赵某都认可，一审法院就予以确认。
而相同的情况，一审法院否认赵某与王兴旺都认可的现金往来没有依据。
2.从逻辑情理讲，如果赵某有职权可以自己利用，则完全没有必要在2008年将130多万给高某。这也说明整个过程，赵某只是中介人，赵某给王兴旺钱找第三方代理，符合逻辑与情理。
辩护人认为：赵某将代理转让王兴旺的行为应当与高某的行为一致定性。
三、一审法院认定被告人赵某构成受贿罪证据不足
一审判决认为，被告人赵某利用其担任国有山西潞安集团煤炭运销总公司驻办事处办事员的职务之便，非法收受他人好处费，为他人谋取利益的行为，已构成受贿罪，证据不足。
辩护人认为：一审法院认定被告人构成受贿罪，不仅仅要证明赵某收取了钱，还必须有充分确实的证据证明赵某利用了职权或者利用职权或地位形成的便利条件。辩护人认为一审法院没有充分确凿的证据证明这一点，理由如下：
（一）关于被告人赵某的身份
被告人不具有受贿罪主体要件---国家工作人员的身份。
构成受贿罪主体必须是国家工作人员，但赵安锋不是国家工作人员。
依据公诉方提供的2009年9月10日《潞安环保能源开发股份有限公司员工登记表》，本案中的被告人就职的单位是潞安环保能源开发股份有限公司运销总公司，调入公司的时间是2009年9月，其与单位签署的是劳动合同关系，其保险编号为：1523000076。显然，在2007至2008年之间，赵安锋不属于国家工作人员，属于临时工。
（二）关于被告人的职责：被告人没有利用职务上的便利，也没有利用本人职权或者地位形成的便利条件为他人谋取利益。
1.被告人没有利用职务上的便利
赵安锋的工作职责：赵安锋是运销总公司驻郑州办事处的办事员，其职责是及时掌握运输信息，按照公司的指示，向铁路部门反映运输信息，向铁路部门反映运输需求；为空车合理运用提供准确信息。
依据一审查明的基本情况表明：提高煤炭兑现率，不仅要协调郑州铁路局还要协调长治北车站，而被告人赵某作为运销总公司驻郑州办事处的办事员显然不具备职务上的便利。
首先，证人高某的证言也充分说明被告人没有职权可以利用。
长治北站属于郑州铁路局长治机务段管辖，该站主要是负责潞安矿务局外运煤的装车编排发运工作，所有从潞安外运的煤都必须从长治北站装车编排后才能发运到各个用户。所以要想提高煤炭兑现率，长治北站的协调工作是其中的一个环节。我通过卢某协调长治北站。我给卢某的费用大概有90多万元，按照8元/吨的比例支付，我自己按
1.5元/吨留下，我自己大概留了227114元左右。（见对高某询问笔录）
2013年1月5日对高某的询问笔录证明：电厂的潞安电煤兑现率的高低，是多方面的而原因，除了潞安矿务局运销处向郑州铁路局请车，郑州铁路局承认车外，还有一个关键，就是长治北车站，即使有了郑州铁路局的承认车，长治北站也不一定能给你准时发车，容易被别的用户个给顶替，另外关系不好发的煤质也不好。
其次，郑州铁路局的两名证人证言也充分证明被告人没有利用职权。
依据2012年12月25日证人卜潇敏（郑州铁路运输处货工科科长）的证言证明：依据铁道部的有关要求，对日常计划由计算机自动审批。大客户运量按计划分月组织，日常生产由生产企业提报请求车，通过铁道部大客户系统下发给铁路局，路局由运输，调度部门组织，再下发给各车站，要求矿物局均衡提报。
依据2012年12月25日证人许培英的证言：关于山西晋城，潞安煤业的装车组织过程，由矿方每天向路局提报请求车，路局按照国家有关确保重点物资及重点企业运输的有关规定和铁道部的相关要求，确定各局的装车去向，
然后由计算机审批。
很明显，提高煤炭兑现率，是郑州铁路局以及长治北车站的职权范围，并且由计算机审批，被告人根本不是郑州铁路局以及长治北车站的人员，也就没有任何职权可以利用。
2. 被告人也没有利用本人职权或者地位形成的便利条件
关于2003年最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知 》中的规定：刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。
辩护人认为，理解这一条必须符合下列要件，不能任意扩大解释。“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系。
首先，要利用本人职权或地位产生的影响。我们认为，赵某在郑州办事处就是一个普通的，最低一级的工作人员，从我国目前的现状看，任何一个有普通常识的人都可以认定其影响不到其他人。
其次，行为人与被其利用的国家工作人员有一定的工作联系。在这里，赵某如果要利用工作关系，本案中必须有一个被利用的国家工作人员，必须和被利用的国家工作人员共同构成受贿行为。
本案中，无论的公诉机关还是一审法院始终没有发现赵某找过哪一个“被其利用的国家工作人员”。
比如，法院的书记员，其虽然在法院工作，会有与法官工作上的联系，但其没有裁决案件的权利，其如果接受钱财为当事人谋取案件上的非法利益构成受贿罪，前提必须是与法官一起才能构成共同受贿。其如果接受案件将案件转让给律师代理，自己收取了中介费，其行为不构成犯罪。
因此，在赵某没有职务便利，也没有任何证据表明赵某利用过他人的职务，就主观推断赵某利用职权，完全的主观归罪。
这也说明赵某在2007年7月，将杨某委托的事项转委托于王兴旺，王兴旺又将此事转委托给专门从事代理发运煤炭的襄垣县国新能源公司的总经理控孔繁伟一事是符合情理与逻辑的，被告人是中介人。
（三）、依据2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：公司、企业、其他单位人员在法律、政策许可的范围内，通过自己的劳动换取合理报酬的，不属于利用职务上的便利受贿，是合法行为而不是犯罪。如利用自己的专业技能、在业余时间为其他单位提供劳务、技术服务，收取报酬的，不视为犯罪。
2013年10月9日 最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的通知强调：严格执行法定证明标准，强化证据审查机制，对于定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出“留有余地”的判决。
辩护人认为，受贿罪在客观方面表现为，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。权钱交易的受贿罪的本质特征，如果行为人没有相应职务，或者没有利用职务上的便利条件收受财物的，则不构成受贿罪。被告人赵安锋为杨某找到合格的代理人，并使其顺利完成代理任务，收取中介费，并非法律禁止事项，是符合刑法立法本意与宗旨的。被告人以中介的人的身份转代理给他人，收取的中介费不应当被视为受贿。
四、一审法院采信证据不符合刑事证据规则
2013年5月3日清徐县人民检察院起诉书表明：2007年7月到2008年10月，被告人赵某先后收取杨某所谓好处费2077204元；将1175700元交给其同学高某协调长治北车站的关系，将901504元据为己有。
清徐检察院
首先认定赵某先后收取杨某的2077204元定义为好处费；但是又将其中给高某的1175700元否认为好处费，将其中的将901504元以好处费界定的理由是什么？同样是杨某的2077204元人民币，给高某的1175700元就不是好处费，其余钱是好处费的法律依据是什么？
一审法院在没有对案件查清的情况下，配合检察院办案，完全违背的了2013年11月21日最高人民法院《刑讯逼供等非法方法获取供述应当排除》第2
3.条的规定：严格依照法定程序和职责审判案件，不得参与公安机关、人民检察院联合办案的规定。采信的证据不符合刑事证据规则，主观推定被告人赵某收钱就是好处费。具体事实与理由如下：
（一）、杨某的证言不能采信
杨某的证言：…我找赵某协调的，他有这个能力办这个事（提高煤炭发运的兑现率）…。
辩护人认为：杨某的证言不能采信，依据最高人民法院《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第12条之规定：证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用。另外，杨某的证言也与高某等其他证人的证言相矛盾，不能采信。
本案中，杨某委托被告人的事项并非被告人自己有能力完成。
（二）、关于2012年12月25日证人卜潇敏（郑州铁路运输处货工科科长）的证言以及2012年12月25日证人许培英的证言中，赵某代表潞安集团来我局（郑州铁路局）办理相关业务，协调相关事宜的能证明内容。
辩护人认为：一审法院采信证言断章取义，完全忽略被被告人有利的证词，截取对其不利。且该证言并不能证明赵某与他们沟通过承认车的事宜。
1.郑州铁路局的工作人员没有任何权力对赵某的工作职责定性，这属于越权。
2.这两个证言中对证人重点强调的“路局（郑州铁路局）按照国家有关确保重点物资及重点企业运输的有关规定和铁道部的相关要求，确定各局的装车去向，
然后由计算机审批”的等有利于被告人的内容忽略，而这恰恰证明装车去向是由计算机审批，任何人无法代替。
3.这两个证人证言证明：赵某没有因此事找过他们，也就是说，赵某没有利用过工作关系，由于计算机审批，也没有工作关系可以利用。
一审法院如果要将其作为认定赵某构成受贿罪的证据之一，必须能够证明赵某因杨某之事找过他们，赵某如果只是因其他工作与他们有联系，则与本案无关。
（三）、关于赵某的庭前供述
一审法院采信赵某庭前供述作为认定其受贿的依据，不符合逻辑，属于有罪推定。
1.关于赵某录音录像显示其工作职责，向铁路相关部门反映潞安运输需求，协调承认车总数等的…。
辩护人认为：被告人有上述工作职责，并不等于被告人就杨某之事与有关部门协调过，这是两个完全不同的概念。一审法院认为被告人有职权就一定利用完全违背逻辑，难道法院的法官，有判案的权力就一定要利用吗？完全是有罪推定！
2.赵某在供述中也强调：我说给你问问，于是就打电话问高某能否办成此事，高某说行，但也得求别人。
这充分说明，被告人在最初就是给杨某找第三方代理，自己做中介人。
辩护人认为：赵某无权决定郑州铁路局承认车、长治北站的发车事宜，其无职务可以利用；一审法院只有有充分证据证明被告人赵某因杨某之事，利用工作关系找过有职权的其他国家工作人员，而不是仅仅只证明了赵某的工作范围。如果不能证明，就不能定罪。
（四）关于一审法院采信的控方提供的其他证言证明被告人赵某的工作范围的证据
辩护人认为，即使赵某在工作上与郑州铁路局有联系，并不必然等于赵某利用此为杨某谋取利益，法院混淆这两者的概念；只有赵某向郑州铁路局特别提出要为华润电力湖北分公司配车，郑州铁路局利用自己的权力承认，赵某才有可能与郑州铁路局的工作人员共同构成受贿。
但是本案中，没有任何一个机构，任何一个个人证明、或承认或知晓赵某为华润电力湖北分公司的事找过哪个国家工作人员。
综上，辩护人认为，一审法院判案没有形成完整的证据链，片面认为被告人赵某收钱，赵某即使本人没有工作上的职务，一定是利用了他人的职务便利；但本案中又没有被利用的国家工作人员。一审法院没有排除合理怀疑，但是，本案中，恰恰被告人是找了第三方，自己是中间人。
五、一审判决认定赵安锋构成受贿罪不符合逻辑
被告人将绝大部分业务费约定并实际归属他人也充分说明赵安锋没有职务便利可以利用。
假如被告人利用职务之便为他人谋取利益，完全没有任何必要给他人钱；利用自己的职权，让与他人收益，这既不符合常理，也不符合逻辑。
被告人给付高某130多万元，给付王兴旺70多万元，充分说明，被告人没有职权可以利用。
一审法院的逻辑推理是，赵安锋收取了钱，赵安锋是山西潞安集团煤炭运销总公司的运销公司驻郑州办事处的职员，因此赵安锋就是利用的职权构成受贿罪。辩护人认为这属于主观归罪。
（一）、赵安锋收取钱的定性应当是中介费，不论数额大小。
即使法院否认赵某将70多万元给了王兴旺，相对于杨某的业务协调费500万元的收入，赵某收钱的定性不应当取决于钱的数额。
首先杨某收取的是业务协调费，高某收取的是中介费，同样一笔费用，赵安锋就定性为好处费，没有法律依据。
（二）、从逻辑情理上讲，如果赵某有职权可以利用，完全没有任何必要将130多万元给高某。
按照一审判决的逻辑，赵某在2007年利用职权已经帮杨某提高了煤炭运输的兑现率，却在2008年还要找高某协调，并将130多万元给其，这是不符合逻辑推理。
从而也就得出结论，赵某在2007年也是通过他人协调的，并非利用职权。
综上，辩护人认为，现有证据已经表明被告人赵某不属于潞安集团运销处；其没有签订合同、安排运输计划、安排请求车、安排承认车、安排发运的职权。被告人不是郑州铁路局的人员，其工作上也没有任何主管、负责、承办承认车的职权；其单位或本人与郑州铁路局都没有任何隶属、制约关系，被告人也就没有任何职权可以利用；被告人也没有与潞安集团、郑州铁路局中任何一个有职权的国家工作人员就华润电力湖北分公司的兑现率协商过。
且郑州铁路局的证人卜潇敏，许培英证言明确表明：承认车是郑州铁路局的工作，计算机审批，不是个人可以随便操作的。
被告人确实收取了杨某的钱，但其只是中间人，其通过高某，王兴旺将杨某的代理转托。
现有证据尚不能完全证明赵安锋利用职权，如果法院不能排除赵安锋的中介人身份，就不能得出赵安锋利用职权的唯一结论，不能排除合理怀疑，就不能认定其行为必然属于受贿。
综上，辩护人认为一审判决认定被告人构成受贿罪属于事实不清，证据不足，定性错误，从罪刑法定原则和疑罪从无原则，请求二审法院依法改判被告人无罪。
律图审稿专业委员会3轮严审
刑事辩护
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