你好。我朋友代理的一个知名品牌被人给商标侵权了，仿冒的产品，样子和商标都和我朋友代理的很相似，那商标侵权认定构成混淆是怎么一回事呢？那原因呢？

商标是一种刻在或印在商品或包装上的，用以区别于其他同类商品的标志、记号。商标一般由中文汉字、英文字母和图形组成。一般大众对商标产生混淆，主要是因为两个商标在外观上相同或近似，足以导致普通消费者误认。在司法实践中商标相同相较于商标近似更容易判断，相同商标外观上基本无差异，一般大众视觉感受足以误认为两个商标就是同一个。所以本文重点放在近似商标造成公众混淆上，近似商标导致公众混淆主要基于以下因素：
（一）外观近似
商标外观近似主要指商标文字字形，英文字母组成以及图案构成近似。商标文字字形构成近似，主要体现在汉字结构外观、汉字组成顺序上。比如“啄木鸟”和“啄木乌”，二者不同之处在于“啄木乌”中的“乌”字与“啄木鸟”中的“鸟”字少了一点，公众稍微不注意，就容易把“啄木乌”看成“啄木鸟”。还有通过改变知名商标汉字先后顺序构成近似，例如“雪碧”和“碧雪”。商标英文字母构成近似主要是涉案商标除了个别字母不同，其他跟注册商标一样，利用了中国大众对英文不太敏感性，极容易导致混淆。例如上海市川沙孙桥玉兰金笔厂与上海英雄金笔厂商标侵权纠纷案[2]中，涉案商标“HERD”与知名钢笔品牌“HERO”仅仅只有最后一个字母有差别，作为普通中国大众极易导致该二者混淆。图案组成商标中，发生近似可能体现在图案使用造型颜色，部分细节差异，消费者视觉直观上无法将二者进行区分。例如曾轰动一时的le coq sportif(中文名称乐卡克，俗称法国公鸡)品牌商标专用权纠纷一案，该案中“公鸡”图形标识与涉案公鸡标识除了颜色差异外，其他造型是及其近似，一般消费者容易把二者造成混淆。
（二）读音相同
有时候涉案商标与注册商标外观上差异很大，但读音上却相同，这样也会造成消费者混淆。比如“黄冠”与“皇冠”，外形上有明显的不同，但在发音上确是一模一样的，这样也会造成消费者误认，特别是如今商品广告铺天盖地，消费者对于一些普及度很高的广告词都能耳熟能详，这也使得跟知名商标读音相同商家有机可趁。
（三）商品类别
注册商标都有使用核准类别，那么被控侵权商标使用范围可能与注册商标核准使用范围存在交叉或者重合，进一步增加公众混淆可能性。法官在具体司法实践中会参考《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》进行考量，但这不是唯一认定标准，还需结合案件具体情况，考虑商品是否具有竞争性，商品是否具有关联性，商品销售区域等因素。
三、司法实践中混淆认定标准
我国《商标法》第57条第一项和第二项规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；从该法条上看，对商标混淆出现在同一种类商品的近似商标上，或类似商品上相同或近似商标上。在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”从该司法解释看，对于同一种类商品上使用相同商标，基本上就可以判断会使公众构成混淆。
因此，混淆的认定主要集中在类似商品上使用相同或近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
该条款虽然对商标相同或近似判断进行原则上确定，但条款规定过于抽象，没有对何为“公众一般注意力”进行释明，同时司法解释也未对“混淆”标准进行具体详实规定，不利于司法实践具体运用。
作者认为，认定公众是否将涉案商标与注册商标进行“混淆”，主要还是要依据客观上两个商标是否构成相同或近似。因为在具体司法实践操作上，客观事物更好让法官进行判断和把握。但如果过于依赖商标外观客观属性，忽略公众主观上是否对此进行混淆，将不利于市场良性竞争和中小企业健康发展。故“混淆”认定应该同时兼顾客观性和主观性，因此我主张以客观要素为主，主观要素为辅来作为认定商标是否构成混淆的标准。
（一）客观因素
司法裁判是以事实为依据，以法律为准绳的，故在商标侵权中构成混淆前提是商标存在相同或近似。那如何判断商标是否构成相同或近似呢，作者认为可以从以下几个步骤来进行：
1、涉案商标是否有商标权利人。这一点就要看原告提交注册商标证书、证书有效期、授权使用许可合同等文件，从而来判断商标权利人所主张商标是否是注册商标，商标权利人是否是原告，商标是否在有效期内，该商标有没有许可侵权人使用等等，这是判断商标侵权前提；
2、涉案商品的类别。首先判断涉案商标和注册商标核准使用类别是否一样或类似。类别一样很好判断，类别相似可以依据是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”
3、商标外观是否构成相同或近似，是否被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似；
4、商标知名度和显著性，主要考虑注册商标地域影响力，市场占有份额，消费者知晓度，这些都可以通过财务报表以及广告投入来得到，商标显著性可以从侵权人在使用涉案商标是否在门店门头或者商品包装上突出使用，比如使用醒目的大号字体。
（二）主观因素
商标混淆认定中主观因素难度要高于客观因素，主观因素不确定性很大，给法官自由裁量空间也加大了，容易造成同类型案件，不同裁判的风险，但如果完全依据客观因素，而忽略主观因素，又会给裁判结果公正性带来挑战。
商标侵权中混淆认定，考虑主观因素主要是侵权人主观故意和公众一般注意力。侵权人主观故意指是商标侵权人通过使用与注册商标专用权人相同或相似的商标或标识，使得普通消费者误以为所购买商品是来源于注册商标专用权人，从而造成混淆。侵权人主观故意也可以通过客观事实加以判断，比如侵权人使用商标是否晚于商标权利人注册日期，是否有攀附、模仿在先商标注册权利人的故意，侵权人使用商标所属商品类型与商标权利人的商品类型是否相同或近似，侵权人在日常宣传中有没有突出使用商标权利人商标中具有显著性标识部分，侵权人是否通过使用商标而获利等因素来衡量侵权人主观上有没有故意。
公众一般注意力，是指作为普通消费者在日常购买商品时，区分不同商品的能力。这个认定因人而异，不同人一般注意力也会不同，谨慎细心的人一般注意力比较高，而马虎粗心人的一般注意力比较低。因此在考虑公众一般注意力时，综合考量公众购买商品与熟知知名名牌价格是否有较大差异。差异过大，消费者就不太容易混淆，反之差异过小，消费者就容易混淆。
还应该考量公众在购买商品时区分所花费时间长短，对于日常百货类商品，因为消费者经常购买，因此在购买商品所花时间比较少，就容易产生混淆。但对于昂贵品牌商品，消费者购买所花时间就会多，产生混淆可能性较低。
涉案商品销售区域与注册商标权利人商品销售区域是否重合的因素在认定公众是否对商标造成混淆也应纳入考量范围，因为涉案商品如果不在注册商标权利人销售区域销售，那么消费者混淆可能较低。
综上所述，在商标侵权中混淆的认定标准重要考量因素是商标是否相同或者近似。公众一般不可能将两个外观完全不同商标产生混淆，因此判断混淆基础是商标相同或者近似。但单一依靠商标近似来认定混淆，又会让商标侵权案件处理过于呆板和严苛，不利于市场上良性竞争，会使小微企业发展举步维艰。为了平衡保护商标注册权人、商标注册权人以外的其他商业主体、以及消费者的合法权益，对混淆认定标准引入必要主观因素即侵权人主观故意和公众一般注意力很有必要。因为有些商标外观很近似，但公众基于一定购物经验不会对二者产生混淆，或者侵权人并没有攀附、依靠知名商标故意，在这种情况下如果还是认定商标侵权，就会使案件结果有失公平。
我国商标类知识产权保护之路还任重道远，在商标侵权中如何平衡市场主体之间利益，如何规范市场行为，如何促进微小企业创新发展，这些问题都需要在法律层面进行相应规定和完善，但作者相信未来对于商标侵权中混淆认定标准会越来越完善，各方主体利益都会得到平衡保护