根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号(以下简称“《烟草专卖解释》”)第三条之规定,非法经营烟草专卖品的采用“非法经营数额”、“违法所得数额”来确定行为人具体的量刑等级,但对于何为“非法经营数额”并未作出明确规定。辩护人认为非法经营烟草专卖品中的“非法经营数额”应以行为人实际销售数额为标准来认定,而非其购进数额,具体分析如下:
首先,从法益保护的角度分析,被告人吴某买进香烟的行为并未侵犯非法经营罪所保护的法益。
非法经营罪所保护的法益为国家对限制买卖物品、专卖物品的经营许可制度以及市场管理秩序。非法经营罪作为贪利型犯罪,一个市场经营行为,应是买和卖的复合行为,单纯的买进行为并不会对国家烟草的专卖制度造成冲击和影响,就如购买盗版商品一样,单纯的购买行为并不构成犯罪。
其次,从体系解释的角度分析,非法经营数额应是指销售数额。
1、《烟草专卖解释》第五条:行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。而《刑法》第140条的规定生产、销售伪劣产品罪中犯罪数额计算采用的是“销售数额”标准。在对非法经营数额认定标准没有明确法律规定的情况系,可参照生产、销售伪劣产品罪中关于犯罪数额的计算标准。
2、根据最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2000〕12号第三条的规定,对于非法经营电信业务的行为中也采用了“经营数额”来认定犯罪数额, 同时法释〔2000〕12号文件第十条对于经营数额的具体计算方式也作出了规定:本解释所称“经营去话业务数额”,是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以行为人每分钟收取的用户使用费所得的数额。根据该计算方式,经营数额需以行为经营的结果(即卖出的总时长)作为计算的依据。故,辩护人认为对于非法经营烟草专卖品的行为亦可参照该计算方式,以行为销售所得作为其计算依据。