杭州XX公司与徐X劳动争议一审民事判决书

原告杭州XX公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区文渊路133号1幢2单XX。

法定代表人朱XX，董事长。

委托代理人孟XX，浙江XX律师。

被告徐X。

委托代理人唐舒斐，浙江XX律师。

原告杭州XX公司（以下简称开泰XX）诉被告徐X劳动争议纠纷一案，原告开泰XX于2012年8月7日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员钱姣独任审判，于2012年9月12日公开开庭进行了审理。原告开泰XX的委托代理人孟XX，被告徐X及其委托代理人唐舒斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告开泰XX诉称，2012年2月，因原告拟开发扫雪机新产品项目，欲招聘具备此项开发技能的工程师到原告处工作。后原告与被告就招聘事宜进行沟通，双方签订了劳动合同（补充协议），但基于被告的工作能力要待实际工作中才能体现是否符合原告的招聘条件，双方遂约定三个月的试用期，在签订正式的劳动合同前先草签补充协议，待三个月试用期满，被告符合试用条件的，再签订正式的劳动合同。就该事项，双方特别在补充协议中注明：“本协议在主劳动合同成立时方为有效……”。劳动合同补充协议签订后，被告于2012年3月5日来到杭州，3月10日正式开始工作，但在被告工作半个月后，原告工作人员问其扫雪机的输出转速、风叶转速、行进转速等事项，被告称不知道，甚至连扫雪机的制造标准和出口标准也不知道；根据原告工作计划安排，要求被告在2012年3月30日前交出二维图委外外形设计，以便公司进行创意，但被告根本无法交出。经过20多天的试用，原告明显发现被告根本不具备专业技能，无法适应原告的工作要求和招聘条件，故通知了被告解除试用期的劳动合同关系。但被告在收到了原告预付的5万元劳动岗位津贴的情况下，反而先行向原告提出仲裁申请，更在自身无任何专业技能的情况下，要求被告继续履行劳动合同，就该案，杭州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2012年7月23日作出仲裁裁决书，裁决支持了被告要求支付10万元岗位津贴，10833元工资和继续履行劳动合同的仲裁请求。原告认为，一、本案双方间签订的补充协议，在协议中明确约定协议的生效条款，基于双方并未签订主劳动合同的事实，事实上补充协议未生效，基于未生效的客观情况，被告已收取的5万元应归还，出勤的23天应获取相应的劳动报酬，故由被告归还5万元减去原告应支付的劳动报酬。二、由于双方间签订劳动合同所针对的工作内容带有一定的知识产权方面的特殊性，要求原告举证证明被告不胜任工作，原告在举证能力上存在欠缺，基于双方从2012年4月份到现在9月份，被告一直没有来工作过，原告配备的工程师也到位了，被告继续工作的条件已不具备，且双方分歧较大，再在一起工作合作，只会继续造成新的矛盾，于双方均无有利的一面，基于这样的客观情况，原告向法庭申明明确要与被告解除劳动合同，无论原告合法解除或违法解除，均应确定原告解除劳动关系的事实。如法院能确认双方间解除劳动关系，原告认为原告不需要支付任何经济上的补偿，更不需要支付岗位津贴，因为原告在法庭陈述中已讲到被告不胜任工作，也向法庭说明了本案存在着试用期约定的事实。三、退一步讲，如果法院认为原告违法解除劳动关系，也应由原告支付被告相应的补偿，可以按照被告年工作报酬28万元，按照相关的月份支付给被告，但无论如何不应再判决双方再继续劳动合同。四、本案从岗位津贴的支付角度出发，虽然合同中有关于支付劳动报酬的约定，但劳动报酬是被告付出劳动后再取得报酬，若被告一点劳动也没有付出就想要原告支付报酬，这也不公平，被告到了原告处，仅工作了23天，直到现在已过去了半年，要求原告再支付10万元，这不公平，原告的权益无从保护。故诉至法院，请求：1、判令原、被告自2012年4月5日解除劳动关系；2、判令被告退还原告预付岗位津贴5万元，扣除应支付给被告实际在3月份出勤23天的工资8305元，实际由被告退还原告41695元。

被告徐X辩称，首先，双方签订的劳动合同即补充协议，被告认为具备了劳动法规定的劳动合同的必备条款，在形式上是有效的。虽然合同中有写到“在主劳动合同成立时方为有效……”，但失效时不影响劳动合同的效力，该合同签订后，原告并未与被告签订主劳动合同，即使不签订主劳动合同，双方也可以按照补充协议履行权利义务；在签订该劳动合同后不久，双方也形成了事实的劳动关系，原告按协议履行了部分义务，也证明了该补充协议是合法有效的，不存在所谓的劳动合同不成立的事实。二、原告在起诉状中提到试用期的问题，被告认为不存在试用期的约定，原告陈述与事实不符，且没有证据可以证明。同时，本劳动合同并不违反法律法规，是双方的真实意思表示，原告应当按照合同的约定来履行自己相应的义务。既然双方的劳动合同是有效合法的，原告也没有任何证据证明被告没有履行相应的工作或不能胜任工作，被告认为继续履行劳动合同是应予支持的，对岗位津贴的约定，在合同中有明确约定，对支付方式，可以解释一下，被告一直从事扫雪机项目的工作，在该开发工作方面有非常高的实力，因为双方是老乡，在该合同签订前，被告在上海一家公司就是从事扫雪机开发工作，年薪本就有二十余万元，原告为了挖角，开出了这样的岗位津贴，就是想要被告解除原来的工作，让被告到原告处工作的相应的补偿。所以岗位津贴真实的目的是补偿被告之前辞掉工作的损失。双方的约定也没有违反法律法规，原告应当按照约定履行，被告也提交了相应的工作成果，提交了核心技术内容，原告认为被告已失去了劳动价值，所以不想履行自己原来的劳动合同，这是对劳动者权利的侵害。在不违反法律的前提下，被告要求原告按照合同履行自己相应的义务，并继续履行合同。

为证明自己的主张，原告开泰XX向本院提供了下列证据：

1、开泰XX劳动合同（补充协议）1份，拟证明原告与被告约定补充协议自主合同签订后生效的事实以及相关劳动报酬、待遇的约定；

2、银行汇款凭证1份，拟证明原告已经向被告支付5万元的事实；

3、仲裁裁决书1份，拟证明本案经过仲裁，原告不服裁决依法起诉的事实；

经庭审质证，对原告提交的证据1，被告无异议；本院认为，该份证据能证明开泰XX与徐X于2012年2月28日签订劳动合同（补充协议）并作出相关约定的事实，予以确认。对原告提交的证据2、3，能证明原告欲证明的事实，本院予以确认。

为证明自己的主张，被告徐X向本院提供了下列证据：

1、劳动合同1份，拟证明双方存在劳动关系以及约定的权利义务的事实（即原告提交的证据1）；

2、农业银行查询单1份，拟证明原告已按照劳动合同部分履行了自己的义务，支付了5万元的岗位津贴；

3、解除合约书1份，拟证明原告曾经提出过解除劳动合同的事实，被告没有签字，没有同意；

4、圆通速递单1份，拟证明欧XX与原告存在劳动关系，是原告的代表；

5、照片4份，拟证明被告在原告处工作的情况，第一、二张是原告分配给被告的工作邮箱及原告给被告的工作计划表，第三、四张是被告制作的工程图以及三维模型。

经庭审质证，对被告提交的证据1，原告对真实性无异议、对证明目的有异议；本院认为，该份证据能证明开泰XX与徐X于2012年2月28日签订劳动合同（补充协议）并作出相关约定的事实，予以确认。对被告提交的证据2，原告无异议，能证明被告欲证明的事实，予以确认。对被告提交的证据3，原告无异议，但认为解除合约书上的内容系经双方确认；本院认为，该证据能证明原告于2012年4月9日向被告出具解除合约书的事实，予以确认。对被告提交的证据4，原告对三性均有异议；本院认为，该份证据证明力不足，本院不予确认。对被告提交的证据5，被告对第一、二张照片的三性无异议，对第三、四张照片的三性有异议；本院认为，第一、二张照片能证明原告分配给被告工作邮箱及工作计划的事实，本院予以确认，第三、四张照片，证明力不足，本院不予确认。

综合有效证据及当事人的陈述，本案经审理查明的事实如下：

2012年2月28日，开泰XX（甲方）与徐X（乙方）签订劳动合同（补充协议），双方约定：本协议在主劳动合同成立时方为有效，但主劳动合同失效时不影响本协议的法律效力；本合同期限自2012年3月1日起至2015年3月1日；乙方在甲方工作期间，给予每年15万元的岗位津贴，自于甲方签订劳动合同后5日以内先预付5万元，半个月内杭州报到上班支付10万元；（其余13万元工资每月平均发放，在杭州市用工合同里体现），第二年第一个月由甲方支付乙方全年岗位津贴；如乙方未按合同要求开展工作或合同期未满终止合同，应赔偿甲方相应损失，具体金额根据甲方损失大小确定；等等。之后，开泰XX与徐X未签订其他劳动合同。

2012年3月5日，徐X到杭州。2012年3月6日，开泰XX支付徐X岗位津贴50000元。2012年4月9日，开泰XX代表欧XX向被告提出解除劳动合同，但被告未同意。被告在开泰XX工作至2012年4月9日。

另查明，徐X于2012年4月16日以开泰XX为被申请人向杭州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，开泰XX于2012年5月15日提起反诉。徐X的仲裁请求为：1、请求开泰XX支付徐X10万元岗位津贴；2、请求开泰XX支付徐X2012年3月工资10833元；3、请求开泰XX继续履行劳动合同。开泰XX的反诉仲裁请求为：1、请求徐X与开泰XX自2012年4月5日解除劳动关系；2、请求徐X退还开泰XX预付岗位津贴5万元，扣除应支付给徐X实际在2012年3月份出勤的23天工资8305元，实际由徐X退还开泰XX41695元。2012年7月20日，杭州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出杭经开劳仲案字（2012）第47号仲裁裁决，裁决：一、开泰XX支付徐X岗位津贴10万元；二、开泰XX支付徐X工资10833元；三、开泰XX与徐X继续履行劳动合同；四、驳回开泰XX的反诉仲裁请求。嗣后，开泰XX不服上述裁决，起诉至本院。庭审中，徐X表示认可上述裁决。

本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原、被告于2012年2月28日签订的《劳动合同（补充协议）》约定，本协议在主劳动合同成立时方为有效，原告主张因双方未签订主劳动合同，故该补充协议未生效。本院认为，原告陈述被告于2012年3月5日到杭州、2012年3月10日正式工作，被告陈述其于2012年3月5日开始工作，因原告未提交相应证据证明其主张，故本院对被告的陈述予以采信，原、被告之间已形成事实劳动合同关系；而且，原告于2012年3月6日支付徐X岗位津贴50000元，双方于2012年2月28日签订的《劳动合同（补充协议）》已部分履行，该补充协议已生效，本院对原告提出该补充协议未生效的主张不予采信。原、被告之间的权利义务应当按照该补充协议来确定。

关于原告主张原、被告于2012年4月5日解除劳动关系一项。原告主张因被告无法胜任工作，开泰XX与徐X解除劳动关系；原告无论是合法解除或违法解除，均请求法院确定原告解除劳动关系。本院认为，原告未提供证据证明被告无法胜任工作，本院对原告的该项主张不予采信。而且，劳动者不能胜任工作的，用人单位须对劳动者进行培训或调整其工作岗位，劳动者在经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同；本案中，开泰XX未有证据证明其对徐X进行培训或调整岗位，开泰XX不可与徐X解除劳动关系。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，原、被告之间已形成事实劳动关系，徐X要求继续履行劳动合同，故开泰XX应与徐X继续履行劳动合同。

关于原告主张的被告退还原告预付岗位津贴5万元一项。本院认为，原、被告在《劳动合同（补充协议）》中约定，徐X在开泰XX工作期间，给予每年15万元的岗位津贴，自与开泰XX签订劳动合同后5日以内先预付5万元。现原告主张被告退还预付的岗位津贴5万元，无事实与法律依据，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。

关于原告支付被告岗位津贴10万元一项。因双方在《劳动合同（补充协议）》中约定，（徐X）半个月内杭州报到上班支付10万元，现距徐X杭州报到上班已超过半个月，开泰XX应支付徐X岗位津贴10万元。

关于被告2012年3月份的工资一项。原、被告在《劳动合同（补充协议）》中约定，除每年15万元岗位津贴外，（徐X）其余13万元工资每月平均发放，在杭州市用工合同里体现。原、被告虽未另外签订劳动合同约定其劳动报酬，但原告亦认可15万元岗位津贴和13万元工资系被告年劳动报酬，故除岗位津贴外，原告应每月支付被告工资10833元（130000／12）。原告主张被告出勤23天，因未提供证据证明，本院不予采信。故对被告主张的2012年3月5日至2012年4月9日工资10833元，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条第一款、第四十条、第四十八条之规定，判决如下：

一、原告杭州XX公司支付被告徐X岗位津贴人民币100000元；

二、原告杭州XX公司支付被告徐X2012年3月5日至2012年4月9日工资人民币10833元；

以上一至二项合计，原告杭州XX公司应支付被告徐X款项人民币110833元，于本判决生效之日起十日内付清；

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；

三、原告杭州XX公司与被告徐X继续履行双方于2012年2月28日签订的《劳动合同（补充协议）》；

四、驳回原告杭州XX公司的诉讼请求。

案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告杭州XX公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币10元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：XXX，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

代理审判员　钱　姣

代书　记员　李XX