巨额财产来源不明罪属于贪污吗？

[律师回复] 《刑法修正案（七）》第十四条对此罪的构成条件和量刑幅度作出修改，将“财产或者支出”改成“财产、支出”，将“不能说明其来源是合法的”改成“不能说明其来源的”，将量刑增加一档：“差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。”

[律师回复] 巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。<br/>巨额财产来源不明罪的构成：<br/>1.巨额财产来源不明罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公私财物的所有权，也侵犯了国家机关的正常活动与威信。此类犯罪有的可能是以非法手段获得的国家或集体的财产，有的则可能是非法从私人合法财产中取得的财产。<br/>2.巨额财产来源不明罪在客观方面表现为其财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。<br/>3.构成巨额财产来源不明罪在客观方面必须具备以下两个条件：一是财产和支出明显超过合法收入，且数额巨大。这是巨额财产来源不明罪成立的前提。这里所说的“财产”是指国家工作人员实际拥有的财产；“支出”是指国家工作人员已经实际对外支付的款物。“合法收入”是指依法属于行为人合法占有的财产，如工资、奖金、遗产继承等。二是行为人不能说明这些巨大差额财产的合法来源。也就是说财产的来源不明。<br/>4.巨额财产来源不明罪不仅要求财产占有和支出与合法收入有巨大差额，而且要求这一差额来源于不合法的收入。财产来源不合法的结论是由行为人不能证明其财产的合法性而推论得出的。至于行为人以何种方式，采取什么手段非法获得财产的，这些都不是必须查明的情节。如果能查明财产来源的合法性，则不构成巨额财产来源不明罪。如果查明财产系某种或几种犯罪所得，如贪污、受贿、走私等，该定什么罪就定什么罪。<br/>5.巨额财产来源不明罪的主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成。<br/>6.巨额财产来源不明罪在主观方面表现为直接故意。因为行为人明知自己的财产或支出明显超过合法收入，其巨大差额财产的来源是非法的，当司法机关责令其说明来源时，本人不能说明其来源。但并不是行为人在客观上说不清财产来源，而是主观上不愿说明，或有意编造财产来源的合法途径。

[律师回复] <br/>一、你朋友涉嫌的是罪还是非国家工作人员罪如果是前者，根据罪的处罚标准进行处罚的。个人数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。如果是后者，处罚显然要轻很多，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。<br/>二、如果退赃，可以从轻或者减轻处罚。<br/>三、如果同时还涉嫌，将两罪并罚。国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。<br/>四、最终的量刑还要结合案情进行综合分析判断。

[律师回复] 第三百九十五条第一款 国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。<br/>第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家 机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。<br/>[司法解释]<br/>最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(1999.9.9 高检发释字[1999]2号) 一、贪污贿赂犯罪案件 (九)巨额财产来源不明案(第395条第1款)<br/>巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。<br/>巨额财产来源不明罪<br/>巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪主体。本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。

[律师回复] <br/>一、对于巨额财产来源不明罪的举证责任，主要有三种观点：<br/>　　第一种观点认为，该罪的证明责任由司法机关和被告人共同承担；<br/>　　第二种观点认为，该罪被告人负有全面的证明责任，也即实行举证责任倒置；<br/>　　第三种观点认为，该罪的证明责任由检察人员承担，被告人承担的只是提出证据的责任，本质上是行使抗辩权。<br/>巨额财产来源不明罪的证明责任<br/>　　<br/>二、认为巨额财产来源不明罪的证明责任应当由检察机关承担，不宜实行举证责任倒置<br/>　　<br/>首先，这是我国刑事诉讼法的明确规定。如前所述，修改后刑诉法第四十九条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，这一原则同样适用于巨额财产来源不明罪。在巨额财产来源不明罪中，检察机关证明行为人构成该罪，必须提出证据证明行为人的财产或者支出明显超过合法收入、且差额巨大，其本人又不能说明来源合法，这就等于检察机关对所主张的行为人的犯罪行为做出了证明，事实上已经承担了证明行为人构成犯罪的责任。<br/>　　<br/>其次，这是由刑事诉讼的一般规律所决定。行为人在巨额财产来源不明罪中是否承担证明责任，关键在于行为人说明巨额财产来源合法这一行为的性质。辩护权和证明责任最大的区别在于，辩护权可以放弃，而司法机关不能从行为人放弃辩护权这一行为推断出行为人有罪的结论。举证责任则必须履行，否则，司法机关可以据此作出不利于行为人的裁判。在巨额财产来源不明罪中，行为人可以说明巨额财产的来源，也可以不说明，而司法机关不能直接以行为人不说明财产来源为据认定行为人构成巨额财产来源不明罪。司法机关认定构成巨额财产来源不明罪，只能依据经过司法机关查明的行为人拥有的财产或者支出的总数与行为人所有合法收入及已查明的犯罪行为所得相减是否差额巨大的结果。而被告人财产或支出与被告人合法收入的情况，属于司法机关的证明范围。<br/>　　再次，这是无罪推定原则的客观要求。在巨额财产来源不明罪中，如果坚持要求被告人提出证据证明巨额财产来源合法，否则便作出有罪判决，实际上仍是要被告人承担证明自己无罪的责任，是和无罪推定原则相悖的，也与法治国家建设的目标相左。虽然一些学者指出，举证责任倒置在现代法治国家仍有存在价值，并且在一些西方国家也有个别实例。但应当看到，各国立法对此态度十分审慎，范围仅限于危及国家安全及公共安全等取证难度极大的犯罪，且仍停留在理论探讨的层面。如美国自9·11事件后开始的对限制沉默权的探讨，主张要重新考虑是否给予恐怖嫌犯以“米兰达”特权。而从西方极个别规定有法律推定的司法实例来看，无论是从推定犯罪的对象及性质，还是从立法方式来看，与主张巨额财产来源不明罪推定的是举证责任倒置的观点相比，存在明显区别。如英美法系国家规定，占有最近盗窃之物的人，如不能给予合理解释，就被推定为盗窃犯。但是，巨额财产来源不明罪是通过改变犯罪构成成立一个控诉方比较易于证明的新罪来减轻控诉方责任，而国外司法实践则是通过推定，以已有的罪名定罪量刑。