避险过当应当负刑事责任但是应当

[律师回复] 刑法 [2] 第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”在刑法理论上，把紧急避险超过必要限度而造成不应有的危害的行为，称为避险过当。避险过当不是一个罪名，在追究其刑事责任时，应当在确定其罪过形式的基础上，以其所触犯的我国刑法分则有关条文定罪量刑。在避险过当的罪过形式中，大多数是疏忽大意的过失，就是应当预见到紧急避险所损害的权益大于或相当于其所保全的权益造成不应有的危害。2018年法学硕士研究生考试大纲坚持避险过当的罪过形式为过失，但很多刑法学者认为，在少数或个别情况下，不排除间接故意的可能。即间接故意加过失说。

[律师回复] 一般紧急避险造成损害的，当事人不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。避险过当是紧急避险超过必要限度造成不应有的危害的行为。                   紧急避险必须具备以下四个条件：                   1．必须是公共利益、本人或者他人的合法权益正在遭受危险。                   2．必须是迫不得已、别无其他方法可以避免危险。                   3．必须是为了避免合法权益遭受危险损害。                   另外，根据本法第21条第3款的规定，职务上、业务上负有特定责任的人，不得因为避免本人的合法权益遭受危险的损害而实行紧急避险。                   4．避险行为不能超过必要限度，造成不应有的危害                   以上四个条件必须同时具备，才能构成紧急避险。                   【法律依据】                   《刑法》第二十一条，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。                   紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。                   第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

[律师回复] 一、正当防卫与紧急避险的区别两者的不同点在于： 第 一，行为的对象不同。正当防卫只能损害不法侵害者的利益，而紧急避险则是损害 第三者的合法权益。 第 二，主体的限定不同。正当防卫是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的法定义务；紧急避险则不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 第 三，危害的来源不同。正当防卫的危害来源仅限于人的不法侵害行为；而紧急避险的危险来源，既可以是人的不法侵害行为，也可以是（甚至大多数情况下）是自然灾害、动物的侵袭，以及人的生理、病理的原因等等。 第 四，行为的限制不同。正当防卫的实行，只要有正在进行的不法侵害就可以，不论防卫人是否有条件采取逃跑、报警、劝阻等方法制止不法侵害，不要求迫不得已；紧急避险则只能在没有任何其他方法排除危险的情况下，迫不得已而实施。 第 五，行为的限度不同。正当防卫的必要限度，是制止不法侵害所必需，只要所造成的损害与不法侵害可能造成的损害不过于悬殊即可，因而正当防卫所造成的损害，既可以小于，也可以大于不法侵害行为可能造成的损害；而紧急避险所造成的损害，则只能小于所避免的损害，不能等于甚至大于所避免的损害。 二、正当防卫的界定正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫。只有合法的防卫行为才属正当行为，不负刑事责任。法律赋予公民的这种权利和手段只有正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，对于正当防卫如何界定，我们在此谈一些自己的看法。 （一）防卫必须是针对不法侵害行为。所谓不法侵害，是指对法律保护的公私合法权益进行侵害。不法侵害的性质，即包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害，受害人都有对侵害者实行防卫的权利。但是，是否对一切不法侵害行为都应当实施正当防卫。正当防卫中所指的不法侵害，主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大，具有积极进攻性的侵害行为。从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是指具有紧迫感的、带有暴力性、破坏性的、能够给客体造成严重损害的那些犯罪。对于一般性的、危害不大的、程度轻微的不法侵害行为，一般不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解或其他方法来解决，以达到化解矛盾之目的。总之，防卫必须是针对不法侵害行为实施。 （二）防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。这个内容包含两层意思： 第 一，不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的。如果把实际上不存在的不法侵害凭想象、推测误认为不法侵害存在，错误地实行所谓正当防卫，造成无辜者的损害，这种防卫，在刑法理论上叫做假想防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认识错误的处理原则来处理。即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见到的，则按意外事件对待，不应追究刑事责任。 第 二，不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。正当防卫必须适时进行，也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施，尚未结束之前进行。对不法侵害行为实施以前或者结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。如果在上述情况下进行所谓的防卫，在刑法理论上称为防卫不适时，对于防卫不适时，构成犯罪的，依法应承担刑事责任。 （三）防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害。从防卫的目的看，防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。防卫如果是出于侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益或惩罚犯罪的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不论正当防卫的界定。总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的界定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的意义。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 无过错责任原则和公平原则），因紧急避险造成损害的，受益人的利益得到保全或损失得以减少。一般情形下。也即是说，防止引起险情发生的人因紧急避险而逃避其应当承担的民事责任，根据该行为适用的不同归责原则（过错责任原则，则行为人不承担民事责任。 （ 2）在存在受益人的紧急避险的场合，但并不是所有引起险情发生的行为都具有可谴责性，通常也会导致紧急避险“超过必要的限度”，只有在引起险情发生的行为是侵权行为时；所谓超过必要限度,无避险过当的行为而仍然要求避险的行为人承担民事责任，理由在于，此时要求受益人对受害人的损失予以适当补偿也是必要和合理的，“采取措施不当”，因而不能要求行为人对避险过当造成的不应有的损害予以全部赔偿，造成不应有的损害、行为人的主观心态。3。受害人要求补偿的，具体赔偿数额应当根据紧急避险的行为人与受害人的经济状况，或所采取的措施并非排除危险之所需，其自愿实施避险行为是一种道德高尚的行为，如果该侵权行为的成立要求其主观上具有过错。避险过当是指因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度的情形。这样，是指紧急避险所造成的损害大于危险行为可能造成的损害的情形。适当补偿需要综合考虑受益人和受害人各自的经济状况，是靠牺牲受害人的利益来实现的，受益人的受益情况等因素。作出这样的规定，在紧急避险的行为过程中，只要构成了避险过当，由引起险情发生的人承担民事责任。避险的行为人在这种情况下不应当承担民事责任。因此，从公平原则的角度考虑。至于引起险情发生的人承担民事责任是否要求其主观上具有过错，应当具体问题具体分析。但法律规定避险过当是一个减轻民事责任的抗辩事由、受害人或者第三人、受害人的损失情况等因素酌情确定，是指紧急避险的行为人能采取其他更可能减少或避免损害的措施而未采取;无论危险来源于自然原因或人的行为，会抑制社会上的善良风气;在危险是由自然原因引起时： （ 1）此时避险的行为人对排除危险并无法定或约定的义务，那么该行为人承担紧急避险的民事责任也应当要求其具有过错，可以使紧急避险的民事责任的承担与侵权责任的承担在可归责性方面保持一致，受害人损失的大小。引起险情发生的可能是避险的行为人，他们都需要对紧急避险造成的损害负全部赔偿的责任，若避险的行为人采取的避险措施并无不当，行为人应当对不应有的损害（即避险过当所造成的扩大的损害部分）承担适当的赔偿责任。构成避险过当时，可以责令受益人补偿紧急避险以及避险过当的民事责任按以下规则进行处理：1，是不合理的，引起险情发生的行为本质上是一种侵权行为，应当得到提倡和鼓励;在危险是由于人的行为所导致的情况下，他们才应当承担民事责任。2，紧急避险的行为人就应当承担适当的民事责任。所谓采取措施不当，否则即不作这样的要求

[律师回复] 您好，针对您的问题解答如下, 防卫过当或者避险过当如何去认定 防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是否过当，必须认真地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征。 1、从不法侵害的强度方面来认定防卫过当。不法侵害的强度是一个综合系统指标，既要分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等，又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度。如果防卫强度明显大于不法侵害强度，这种强度又不是制止不法侵害行为所必须的，即是悬殊的或是完全多余的，这就应认定为防卫过当，应负刑事责任。 2、从正当防卫的时间性上来认定防卫过当。正当防卫的时间性就是要求正当防卫人认清不法侵害的紧迫性，如果防卫人不立即采取防卫行为，就会造成国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益遭到侵害。 3、从正当防卫保护的法益性质来认定防卫过当。这是认定防卫过当最关键的因素和最重要的认定规则。正当防卫所保护的法益性质，决定着不法侵害行为的性质，从一定程度上决定着正当防卫的强度和时间上的缓急。 定义 防卫过当：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 避险过当：紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 教唆他人犯罪，但被教唆的人没有犯被教唆的罪，对教唆犯可以从轻或者减轻处罚。