对将来的债权是否可以设定
抵押担保,对此国外立法例已有明文规定。《德国
民法典》规定:“
(1)土地得以此种方式设定负担,使因设定负担而享受利益的人享有由该土地支付特
定金额以清偿其债权的权利(
抵押权)。
(2)抵押权也可以为将来的或者附条件的债权而设定。”《日本民法典》规定:“当事人于条件成否未定期间的权利义务,可以依一般规定予以处分、
继承、保存或担保。”我国法律对此未作明文规定,但民法通说同样认为抵押权可以为将来债权而设定。因为“
抵押的设定不以被担保的债权在设定时存在为必要,以将来发生债权的可能性为已足,但在行使抵押权时,须被担保的债权存在且数额确定。”例如,我国法律所规定的最高额抵押权所担保的债权,最高额抵押权的设定不以主债权的存在为前提,通常在其设定时,被担保的债权尚未发生,是典型的担保将来债权的抵押权。再如附(停止)条件债权,其性质与将来发生的债权相同,债权已经成立但因为所附条件未成就而没有生效,然而,由于存在将来生效的可能性,因而可以作为被抵押权所担保的对象。同样,附期限债权作为将来发生的债权,也可以设定抵押担保。至于消费
借贷合同,通说认为其为实践性合同,须于借贷物交付时才能发生效力。而在消费借贷的实践中,依照习惯,通常在出借人交付标的物前就已先设定抵押权,因此,在抵押权设定时,被担保的债权尚不存在。如果严格按照抵押权的从属性来解释,此时的抵押权因无被担保债权而无效。如此以来,势必使
债权人的利益处于不安定状态,影响资金融通。因此,对抵押权的从属性应作限制解释。抵押权成立的从属性,只须将来实现抵押权时,有被担保责任存在即可。这样,抵押权可以先于消费借贷债权而成立,可以为此类债权提供担保。很明显,这也是为将来债权担保。