股东内部承包经营协议有效

目前，我国的许多中小有限责任公司虽然是依据《公司法》的有关规定设立，但在经营中往往沿用了传统的承包经营方式。

例如，甲、乙、丙三人各出资100万元设立一个有限责任公司，甲、乙因不经营管理，于是三方签订承包合同，约定由丙承包公司，承包期为三年，在承包期内丙每年向甲乙分别支付承包金10万元，其余公司利润不论多少一律归丙所有，承包期满丙必须保证公司净资产保持在90万元以上，否则由丙负责补足。

如何看待这种约定的效力从法律性质上分析，这种约定实际上是变更了有限责任公司的治理结构，将本应由股东会及董事会分别行使的职权集中给一人行使。

这就涉及到《公司法》关于公司治理结构的规定是强制性规定还是任意性规定，能否由股东任意变通的问题。

我们认为，《公司法》的规定既包括任意性规定，也包括强制性规定，有关公司治理结构的规定究属强制性拟或任意性规定，则应区分不同的公司形式分别对待。

对于股份有限公司而言，股东之间基本上不具有人和色彩，而公司治理结构的创立除了维护股东之间的利益分配外，在保持股东、公司、债权人之间的利益平衡方面还发挥着至关重要的作用，甚至牵涉到社会公共利益，允许股东任意变更公司治理结构将无疑会以法律设置的利益平衡杠杆失灵，无法达到预期的目的，因此股份有限公司的治理结构应不允许予以变更；

而就有限责任公司，特别是缉乏光何叱蛊癸坍含开我国目前广泛存在的中小型有限责任公司而言，具有浓厚的人和色彩和相对的封闭性，公司治理上往往仅仅涉及股东自身的利益，不会影响到他人的利益和社会公共利益，此时便应更多的强调股东之间的意思自治。

因此，有限责任公司股东约定将公司承包给部分股东，纯粹属于股东之间的利益分配问题，属于股东的权利，股东完全可以通过合同重新安排彼此间的权利义务，法律对此不应加以干涉。

而且《公司法》第35条也明确规定股东之间可以通过章程对红利的分配作出特别约定。

因此该承包约定可以视为股东会、董事会对承包人的概括性授权，应认定为有效约定。

有观点认为承包经营与股东的有限责任原则存在冲突。

我们认为，所谓的有限责任是指股东对公司的债权人承担有限责任。

在承包经营情形，承包股东的亏损弥补义务仅仅是股东之间内部的约定问题，各股东对外仍然是承担有限责任的，并不违背股东的有限责任原则