同性强奸算不算犯罪

著名刑法学者张明楷在《刑法学》里提到：

不可否认的是，现行刑法第 236 条的表述，并没有明文将强奸妻子的行为排除在强奸罪之外;可以肯定的是，社会发展到一定时期后，丈夫强行与妻子性交的行为必然成立强奸罪。但在当下，一概承认所谓婚内强奸或许还为时尚早，需要区别对待。 第一，在婚姻关系正常持续期间，丈夫强行与妻子性交的，不应认定为强奸罪。首先，根据社会的一般观念，已婚妇女的性自主权的最核心内容是不与丈夫以外的男子性交和不公开性交，丈夫使用强制手段与妻子性交的行为虽然不具有正当性，但没有侵害妻子的性自主权的核心内容。在此基础上考虑到双方的婚姻关系，丈夫行为的违法性就明显降低，不应对丈夫以强奸罪论处。事实上，在通常情况下，丈夫也没有犯强奸罪的故意。其次，鉴于包办婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的现象，至今还在一些地区严重存在，以致丈夫不顾妻子的意图而强行与之性交的现象还较多，如果一概以强奸罪论处，则不符合我国当前的社会状况。最后，根据现行刑法的规定，强奸罪是严重犯罪，而且属于非亲告罪(小杨注：当事人不起诉司法机关也会调查的犯罪)，对强奸罪还可能实行特殊正当防卫，如果将婚姻关系正常持续期间的所谓婚内强奸认定为强奸罪，势必带来诸多不利后果与消极影响。 …… 所以，本书倾向于认为，对于在离婚诉讼期间或者分居期间，丈夫强行与妻子性交的，也不宜以强奸罪论处。少数涉及虐待、伤害，达到犯罪程度，妻子告诉或者自诉的，可按虐待罪、故意伤害罪论处，不必认定为强奸罪。

通俗解读就是：法律上，丈夫强奸妻子没有被排除在强奸罪外。在未来，丈夫强奸妻子肯定要被判强奸罪，但现在还不适合这样判。张明楷教授认为婚内强奸不应判强奸罪的几个理由：

1. 丈夫强奸妻子虽然不对，但没有侵害到妻子性自主权的核心内容。而且与一般强奸犯不同，丈夫没必要强奸自己妻子。

2. 现在中国很多人结婚并不是两个人自愿在一起，丈夫和妻子的地位也不平等，如果婚内强奸判刑，那根本判不过来。

3.《刑法》第 20 条规定：「对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。」

也就是说，如果承认「婚内强奸」是强奸，那妻子就能进行特殊正当防卫，以「婚内强奸」为理由杀死丈夫。这样很可能导致谋害丈夫的情况发生。

而且因为夫妻关系，婚内强奸很难取证，自愿不自愿很难确定。如果单凭妻子口供就对丈夫判刑，那将对丈夫非常不利。

另外，中国立法者认为，婚姻是一种受法律认可和保护的承诺。两个人结婚就相当于签了契约，而同居、性生活则是这个契约的一部分，是夫妻间的义务，所以无论愿不愿意，都有义务与伴侣进行性生活。

目前原则上是不可以的，而例外情形主要是办理离婚手续或打离婚官司期间所发生的强奸行为。也就是说其他情形的婚内性行为都是法律允许的，而男方若有其他伤害行为的话，也只能以虐待罪或者故意伤害罪起诉。