签订保密协议泄密损失怎么定义

[律师回复]
一、保密是附随义务的确认是怎么样的？
根据债的一般理论，合同的内容必须是明确、具体的，当事人享有权利的内容和履行义务的要求，都必须有法律的规定或合同的约定，且在合同关系发生之时业已确定。若无法律规定或合同约定，则该事项对当事人不发生任何约束力。而附随义务则不尽相同，它并非自始确定，而是随着债的关系发展，基于诚实信用这一民法基本原则的要求，本着对善意信赖人的保护需要而渐趋产生的。保密附随义务作为附随义务的一种，同样具备附随义务的基本特征。在实践中究竟该如何确认保密附随义务的存在呢?根据保密附随义务的基本理论及立法的基本精神，笔者认为，确认该义务的存在应注意把握以下几个方面：
(一)必须要有商业秘密的存在。保密附随义务的保护对象是商业秘密，因而有商业秘密的存在是该义务得以产生的前提。根据我国反不正当竞争法的规定，所谓商业秘密是指不为，公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并由权利’人采取了相应保密措施的技术秘密和商业信息。
(二)该商业秘密必须为义务人所合法知悉。该秘密必须由缔约人一方主动向另一方提供或披露。从理论上讲，义务人之所以应承担保密义务，是因其在缔约过程或合同履行过程中知悉了对方的商业秘密，并基于诚实信用的原则，应对对方的善意信赖，承担相应的保护责任。保密附随义务的产生应当以信赖利益的存在为前提。若缔约人或合同当事人并未向对方提供或披露其合法拥有的商业秘密，不能产生要求对方保守该商业秘密的信赖利益。由此推之，即使缔约人或合同义务人获得了商业秘密，但其并非来源于合法、正当的途径，而是以盗窃、利诱、欺骗或其他不正当的获取，则不能产生合同法上保密附随义务。从法律性质上说，该种行为本身已经构成商业秘密侵权，应按一般商业秘密侵权承担法律责任。
在实践中，因商业秘密系无形财产，且知悉行为具有较强的主观性，往往比较难以认定。对此，笔者认为，可以适用商业秘密侵权的一般认定规则，即以“接触 实质相似”方法进行认定。也就是说，只要双方当事人进行了缔约磋商或有明确的合同关系，其中一方泄露或不正当使用了与对方“实质相似”的商业秘密，而其又未能证明该商业秘密有合法来源的，即应认定其已知悉对方的商业秘密。
(三)该商业秘密必须为知悉人所能认知或所应认知。这个要件，法律并无明确规定，但笔者认为，为实现对双方当事人的平等保护，应当予以明确。因为附随义务，究其性质，乃是对合同义务的扩张，是法律基于诚实信用原则的要求，为强化对善意相对人利益保护而添加的额外义务，这个义务必须不能过分苛责于当事人，能为当事人认知或为当事人所应认知，否则，法律对当事人的利益保护也就失之偏颇。
二、确定该商业秘密是否为义务人所能认知或所应认知，笔者认为，可以从以下三个方面确定：
1.根据合同义务确定。如果双方当事人在订立合同或履行合同时，已有明确保密约定的，则不论义务人的认知能力如何，均应认定为其所能认知或所应认知。如客户在合同中明确承诺不得向他人公开商业秘密，就应推定其有不得私自利用该商业秘密进行盈利性生产的应知。
2.根据法律规定确定。法律、法规明确规定当事人对实施某一特定事项负有保密义务的，若当事人实施了这一行为即视为保密承诺，并承担由此产生的法律后果。如专利法、律师法分别规定了专利申请代理人、律师有义务为其被代理人保密，虽然双方在代理委托业务中并未就保密问题做出特别的约定，但仍可认定该代理人对该项商业秘密所能认知或所应认知。同样，合同法对承揽合同、技术合同的保密事项有明文要求的，也视为当事人对保密义务应知。
3.根据交易习惯确定。《合同法》第60条、第92条均明确要求，当事人应根据交易习惯履行保密义务。根据交易习惯，当事人对某一事项负有保密义务的，应认定为其对该特定事项应知。比如：生产厂家向长期保持经销往来关系的销售商发出的说明性材料，对含有商业秘密材料加盖了保密章的，或注记保密的，销售商就应保证不将这些保密信息向他人泄露;租赁业务中，出租方对含有商业秘密的设备，约定设备的维修必须由出租方进行，承租方就应承担承担不得自拆或允许他人拆开设备从事反向工程;运输业务中设备承运方对托运方交运的设备有特定保密标记的，就应承担不得在运输中私自拆开设备或允许他人拆开设备的义务。