浅谈诉讼中诚实信用与证据规则冲突的应对

　　律师在代理案件过程中，尤其是案件基本事实存在争议且决定成败的案件中，法院所要求的诉讼参与人“以事实为依据”的客观事实陈述与代理人坚持的证据反映事实的证据标准之间经常会产生冲突，如果解决和表述不仅关乎到案件的成败更关乎到律师的执业风险。

　　根据民事诉讼法第十三条规定，诉讼参与人在参加诉讼活动中应该遵循诚实信用原则，且根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，诉讼参与人在诉讼活动中违背诚实信用原则，拒不提供相关证据或毁灭证据的，除可以做出对证据持有人不利的事实推定外，还可以根据情节的轻重给予罚款、拘留甚至追究刑事责任。同时民事诉讼法又规定“谁主张，谁举证”的基本举证责任，举证不能就应该承担相应的不利后果，民事诉讼证据若干规定及律师法规定，律师应该最大限度的维护当事人的合法权益，对于一方提交的证据应该核对相应原件，并从真实性、合法性、关联性方面，对于证据的证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳，这是代理律师履行代理责任最基本的义务。

　　针对案件的事实，尤其是针对关于案件成败的关键事实，因为律师不是事件的亲历者，所有关于事实的掌握一是来源于己方当事人的陈述，二是来源于客观证据，但法院在调查过程中针对客观事实，往往希望双方当事人可以陈述一致，因此往往会在庭审中以诚实信用原则作出“偏向性”提问或施加压力，此时就需要诉讼参与人妥善应对，防止作出不恰当的表述，加深法院的“偏向性”判断或引发执行风险。

　　充分利用谁主张谁举证的抗辩，谁主张谁举证是民事诉讼法规定的基本举证原则，在诉讼活动中对于双方争议的事实，应该由主张权利的一方来进行举证，且民事诉讼法还给予了诉讼参与方向法院申请调查取证及证据保全的权利，举证责任方不充分利用上述权利，导致诉讼事实无法展现，属于其举证不能及怠于行使诉讼权利的结果，不能以诉讼诚信来迫使另一方作出自认。如笔者在办理一起专利侵权案件中，原告通过对被告工地上的设备进行了公证来主张侵权，但该工地属于开放性工地，公证时既无被告工作人员，也没有显示被告其他施工设备，因此被告对于该设备的归属进行了否认，主张公证设备并不是被告使用设备且被告所使用设备就在施工场地，可以配合法院勘查，此外主张原告在起诉时甚至是起诉之前完全可以申请法院对于其所主张的设备进行证据保全，但其怠于行使上述权利，致使本案基本事实无法查明，属于举证不能。

　　合理利用权利自由处置的主张，权利不同于义务，当事人可以选择积极行使也可以选择消极放弃，等待时机再行行使，但是根据一般的生活习惯，对于己方的权利不积极行使，往往会被认定双方之间存在其他权利义务，如果当事人不能给代理律师一个值得信服解释，往往使律师在案件庭审中无言以对，在双方都没有证据的情况下，此时作为代理人不妨以当事人权利自由处置为由来解决这种依靠生活经验判断所带来的矛盾。如在一起产权变更登记纠纷中，原告在涉案房屋连续居住了十年，以其与被告属于买卖合同关系要求被告配合办理过户手续，但无法提供买卖合同和支付证明，庭审中被告否认买卖关系，但法院一直让被告说明为何十余年原告占据房屋，其不主张权利，在被告没有合理理由的情况下，无论其如何抗辩，只会加重法院的合理怀疑，因此不如以权利怠于行使为由回避该漏洞，使审理重点和裁判依据返回证据的审查。

　　适时使用“沉默权”，根据民事诉讼法第七十五条第二款的规定：“当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。”也就是说，在诉讼活动中，针对法院的提问当事人一方有拒绝陈述的权利，该拒绝陈述并不会导致自认的法律后果，法院只能依据其他证据和陈述来认定案件事实，此外根据民事诉讼法的规定，除明确规定需要当事人亲自出庭的案件以外，其他案件当事人可以委托代理人出庭应诉，因此针对事实需要重点调查的案件，在开庭之前可以向当事人说明，其可以不参加庭审活动，对于参加庭审活动的，除向其说明庭审注意事项外，可以向其强调民事诉讼的沉默权。

　　防止执业风险，虽然民事诉讼法只对代理人承认、放弃、变更诉讼请求等一些权利需要特别授权进行了规定，但切认为对于证据无法证明的客观事实尤其是决定案件成败的事实，代理人同样需要获得当事人的特别授权，从执业风险考虑，对于这部分事实除非当事人书面承认或者庭审承认，否则代理人不应对该部分事实作出陈述或评论，面对诚实信用的压力，代理人可以以现有证据无法证明、相关情况无法核实、庭后向当事人核实等方式来回避，切不可在对外没有任何证据情况下直接承认，因此导致败诉极易产生执业风险。

　　此文的目的不在于传播如何违反诚实信用原则来应对法院的事实调查，而在于分享如何在两者之间选择平衡，对于自己掌握的事实但对方又没有证据的情况下，作为代理人如何既不违背诚实信用而矢口否认又能最大限度保护当事人利益，避免执业风险，使庭审回到以证据为中心、以法律为裁决上来。此外，法院的审判不仅包含了法律理解和适用还囊括了法官的逻辑推理和日常生活经验，因此在寻找诚实信用与证据规则之间平衡的同时也要注意证据高度盖然性的证明要求。