一 前言
上海某企业管理服务中心（有限合伙）诉中某置业（嘉兴）有限公司等借款合同纠纷案，经过一审、二审、再审，认定在股权资本显著不足（“股东实际投入公司的资本数额与公司经营所需不相匹配，公司资产明显不足以支撑正常经营”）的情况下，股东向公司的借款应为“劣后债权”，不能与其他外部债权人平等受偿债权，亦不能就公司提供的借款担保财产享有优先受偿权利——“此即学理上所谓的‘衡平居次’规则”。
本文将主要根据朱锦清著《公司法学》（修订本）归纳总结“深石规则”的原理和适用条件等，为以后在具体案件中是否适用不管称之为“衡平居次规则”还是“深石规则”提供较为准确、有效的参考，同时大致论述下在公司法下老板如何正确地借钱给公司。
二 我国“衡平居次规则”关联的法律条文
（1）、《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）第39条：
协调审理的法律后果。协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。
（2）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号）第3条：
对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。
行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。
构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理。
（3）、《民法典》第132条：
民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
（4）、《公司法》第23条第一款：
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
以上可以看出，最高人民法院会议纪也只是简单规定关联企业成员利用不当关联关系形成的债权为“劣后债权”，至于“关联企业”和“不当利用关联关系”没有具体、清晰的定义。
后面的司法解释和法律条文就非常笼统、不着边了，与“衡平居次规则”的关联感觉就非常遥远遥远了。
三 案例赏析
（1）、基本案情：
中某置业（嘉兴）有限公司（以下简称中某置业公司）的工商登记信息显示其成立于2018年1月11日，注册资本为人民币2000万元（币种下同），股东上海某企业管理服务中心（有限合伙）（以下简称某服务中心）占股99%，另有一名自然人股东占股1%。5月30日，中某置业公司通过司法拍卖以2.53亿元取得案涉在建工程，价款已支付。9月5日，某服务中心与某银行股份有限公司（以下简称某银行）签订《委托贷款委托合同》，约定某服务中心委托某银行以银行名义发放贷款，某服务中心将3.4亿元作为委托贷款资金存入某银行，并明确若某服务中心指定的借款人在贷款到期时未能清偿贷款本金及利息等债务，某银行对某服务中心的损失不承担任何赔偿或担保责任，某服务中心不得要求某银行返还部分或全部委托贷款，该委托贷款的风险由某服务中心承担。同日，借款人中某置业公司、贷款人某银行、委托人某服务中心签订《委托贷款借款合同》，约定某银行根据前述《委托贷款委托合同》向中某置业公司发放本合同项下的委托贷款3.4亿元，用途为归还借款及后期建设，委托贷款年利率自2018年9月5日至2021年9月4日逐年增加，分别为13%、15%、18%；担保方式为抵押担保，即某银行与中某置业公司签订的《最高额抵押合同》作为本合同的从合同，抵押物为案涉在建工程；如中某置业公司未按约还本付息，某银行有权根据逾期金额、天数计收逾期利息，计收方式为委托贷款利率上浮150%等内容。后中某置业公司收到贷款327387000元。某服务中心以上述贷款期限已届满，中某置业公司未还本付息为由于2021年9月以中某置业公司为被告、某银行为第三人提起本案诉讼，请求判令：1.中某置业公司归还某服务中心贷款本金327387000元及相应利息、律师费等；2.某服务中心对案涉抵押物享有优先受偿权。2022年2月28日，中某置业公司进入破产重整程序，破产管理人作为诉讼代表人参与诉讼。经法院释明，某服务中心变更第一项诉请为：确认某服务中心对中某置业公司享有贷款本金327387000元及相应利息、律师费等的债权。对此项请求，中某置业公司辩称，某服务中心作为中某置业公司控股股东，通过股权与债权相结合的形式投资，以最大化自身利益，存在滥用股东地位及转嫁风险的故意，案涉借款应认定为破产程序中的劣后债权。
另查明，中某置业公司进入破产重整程序后，某服务中心已向中某置业公司管理人申报债权，其申报的债权金额占总申报债权金额的60%以上。中某置业公司名下核心资产即案涉项目资产，于2022年9月前已完成竣工验收。
浙江省XX市中级人民法院于2022年9月15日作出民事判决：一、确认某服务中心对中某置业公司享有贷款本金327387000元及利息83208827.83元、逾期利息24178202.66元、律师费240000元的债权；二、驳回某服务中心的其他诉讼请求。宣判后，某服务中心就优先受偿权等问题提起上诉。浙江省高级人民法院于2023年6月28日作出民事判决：一、撤销浙江省XX市中级人民法院民事判决；二、确认某服务中心对中某置业公司享有贷款本金327387000元、利息91720889.83元、逾期利息37758634元、律师费240000元的债权；三、驳回某服务中心的其他诉讼请求。宣判后，某服务中心申请再审。最高人民法院于2024年1月30日作出（2023）最高法民申2707号民事裁定：驳回某服务中心的再审申请。
（2）裁判理由：
本案的争议焦点为：某服务中心是否可就案涉抵押财产享有优先受偿权。
《中华人民共和国公司法》（2018年修正）第二十条第一款（该条已被2023年修订公司法第二十三条第一款所吸收）规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”实践中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所需不相匹配，公司资产明显不足以支撑正常经营时，股东不向公司增加资本投入，而是操控公司向其借款，以该借款作为公司经营的主要支撑，其目的是以股东借款代替股东投资，在公司出现破产等经营风险时，可以以债权人身份收回相关款项，否则，其作为股东只能在公司全部债务清偿完毕后就公司剩余财产进行分配。这种以股东借款代替股东投资的做法，实质是将股东利益置于公司外部债权人之上，向外部债权人转嫁股东的投资经营风险，属于股东滥用权利的表现。对此，可结合具体情况将该股东借款认定为劣后债权，不允许其与其他普通债权平等受偿，亦不允许其就公司提供的特定担保财产优先受偿。此即学理上所谓的“衡平居次”规则。该规则在《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）中亦有相关体现，纪要第三十九条规定，关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。
本案中，中某置业公司注册资本仅为2000万元，通过融资收购2.53亿元的土地项目以开发房地产，公司资本数额与经营所需明显不相匹配，属典型的资本显著不足情形。某服务中心作为中某置业公司的控股股东，委托银行向该公司贷款，但资金系由某服务中心提供，贷款不能偿还的风险亦由该中心而非受托银行承担，受托银行仅收取代理手续费，故该贷款实质是某服务中心给中某置业公司的股东借款。某服务中心就该股东借款约定高额利息，并在中某置业公司的核心资产上设立抵押权，实质上是利用股东地位将公司经营风险转嫁给外部债权人，损害外部债权人利益，故在中某置业公司进入破产程序后，法院将该股东借款认定为劣后债权，不得就案涉担保财产优先受偿。
四 美国的“深石规则”
按照朱锦清著《公司法学》（修订本）第213-218页，股东的“劣后债权”（股东债权降级）属于刺破公司面纱（否定公司人格）的特殊情形。本节多为选用该书内容。
（1）、刺破公司面纱的一般情形中，有一种情形是公司成立时股权资本显著不足，公司丧失独立人格、让股东对公司的债务承担连带责任。
而“深石规则”谓为特殊情形在于公司经营过程中的资本不足，股东以借款形式注资，最后公司仍然破产。这种情况下，股东仍然承担有限责任，不对公司的债务承担连带责任，只是就股东的债权进行降级，股东作为内部债权人劣后于外部（普通）债权人的债权受偿，股东丧失债权平等受偿权利。
（2）、可以看出，前述刺破公司面纱的一般和特殊情形差别在于：一是，股权资本不足出现在公司成立时与公司经营过程中；二是股东对公司债务承担连带责任与否。
所以“深石规则”下的刺破公司面纱是有限的刺穿，股东的责任仍然是有限而不是无限的。
（3）、还有一种据说是刺破公司面纱的反向操作，即让公司对股东的债务承担连带责任，这应该也算是刺破公司面纱一般情形外的一种特殊情形。
（4）、“深石规则”起源于美国联邦最高法院的判例Taylor v. Standard Gas & Electric Co., 306 U.S 307 (1939)，“深石”名称来自该案中的子公司的名称“深石石油公司”——Deep Rock Oil Corp。
（5）、美国1978年联邦《破产法》第501（c）条规定：“经过通知与听证，法院可以……根据公平降级原则，将某些已经准许的债权降到其他已经准许的债权之下。”
从法律条文上看，“深石规则”不特定于股东的债权，其他对公司的债权根据公平降级原则，也是可以降为“劣后债权”。
只不过，“深石规则”通常适用于股东的债权，特别是像本文案例母公司作为控股股东借钱给子公司的情况下，更具有代表性。
（6）、子公司资本不足，母公司作为控股股东借钱给子公司，而后子公司破产。
母公司借钱给子公司、个人股东借钱给其公司或者公司董事、监事、高级管理人员借钱给公司不是债权降级的理由。
资本不足才是理由！
（7）、什么是“资本不足”？
“深石规则”适用的原理在于，在公司资本不足、需要资金的时候，股东不是应该借款给公司，而是应该增加注册资本，再进行股权投资，否则股东就把公司的经营风险完全转嫁于社会了（普通债权人）。
资本足与不足的判断采用合理人标准：看一个知情的外部人愿不愿意在相同情形下借钱给公司。如果一个对公司完全知情的外部人愿意借钱给公司，视为公司资本充足，此种情形下股东对公司的借款就是债权，破产时候与公司外部债权同享平等受偿权利；如果外部人不愿意借钱给公司，则视为公司资本不足，这时候股东对公司的借款就为增加注册资本性质、股权性质，即债权降级为股权。
五 规则适用总结
1、“衡平居次规则”/“深石规则”讨论的是在公司破产过程中的适用，如果公司没有破产甚至资金充裕，债权人能完全受偿或者还无法确定不能受偿，则讨论债权受偿顺序意义不大。
2、规则的应用场景是在股东借钱给公司当时，公司资本不足，而后公司又破产了。
不是说股东不能借钱给公司，而是当公司都不能够向熟悉公司情况的外部人借款的时候，股东此时对公司的借款就要降级为股权投资，不能优先受偿，甚至都不能平等受偿。
3、虽然公司是资本不足，股东也借款给公司了，但最后公司风生水起，没有破产，那也没有讨论股东债权降级的必要，公司其他债权人没有受损害，法律就靠边站了。
六 公司法下老板如何正确地借钱给公司
本文案例中，作为母公司的控股股东（99%）显然也清楚直接借钱给子公司会受“衡平居次规则”/“深石规则”规制的风险，故通过第三方银行通道方式间接借款给子公司，浪费银行通道费用也在所不问。
没成想，项目干黄了，公司干破产了，现在还成了典型，入库最高法案例库，之前规避法律的方式原来都是一厢情愿、黄粱美梦。
当然了，肯定也不能说金蝉脱壳的股东没有。
所谓的典型，也就是一小撮被公开示众，而一大撮完美地逃脱了法律的枷锁。
所以，要说老板/股东如何正确地借钱给公司，其实也简单，无关借钱方式，关键是在公司破产前尽早地一步步把钱要回来，当然更为关键的是把公司干风生水起，别让公司债权人血本无归，其他债权人的钱也是钱。
