公司尚未成立时构成的挪用资金罪会如何处罚?

最新修订 | 2024-02-29
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专家导读 公司尚未成立时构成的挪用资金罪同样也会按法律规定的条款来进行处罚;只要犯了此罪一般就会处三年以下的有期徒刑;而对于情况比较严重的就会处三年以上十年以下的有期徒刑。
公司尚未成立时构成的挪用资金罪会如何处罚?

一、公司尚未成立时构成的挪用资金罪会如何处罚?

刑法

第一百八十五条第一款 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。

第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

二、挪用资金罪与职务侵占罪的界限

这两种犯罪有以下几点明显的区别:

(一)侵犯的客体和对象不同。

挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权,对象是公司、企业或者其他单位的资金。

职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权,对象是公司、企业或者其他单位的财物,既包货币形态的资金和有价证券等,也包括实物形态的公司财产,如物资、设备等。

(二)在客观表现不同。

挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。

职务侵占罪表现为公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。挪用资金罪的行为方式是挪用,即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人;职务侵占罪的行为方式是侵占,即行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法法占有本单位财物。挪用本单位资金进行非法活动的,并不要求“数额较大”即可构成犯罪;职务侵占罪只有侵占本单位财物数额较大的,才能构成。

(三)在主观上不同。

挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权,但并不企图永久非法占有,而是准备用后归还;职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权,而并非暂时使用。

挪用本单位资金数额较大不退还的,这里所说的不退还,是指在挪用本单位资金案发后,人民检察院起诉前不退还。一般认为,在实际生活中,挪用本单位资金不退还的,分为两种情况:一种是主观上想退还,但客观上无能力退还,另一种是客观上虽有能力退还,但主观上已发生变化,先前的挪用本单位资金的故意已经转化为侵占该资金的故意。

在司法实践中,如果行为人在挪用本单位资金后,确属犯罪故意发生转变,不再想退还,而是企图永久非法占为己有,在客观上有能力退还而不退还的,因为属于刑法中的转化犯,仍应根据处理转化犯的原则,直接以职务侵占罪定罪处罚。

综合上面所说的,不管公司是否成立只要挪用了公司的资金就会构成挪用资金罪,同样在挪用了资金之后只要超过了三个月未还的,都会承担刑法的责任,所以,不管是他人的钱财还是公司的钱财只要不是属于自己的,都不能进行私自的挪用。

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(二)依据合同神圣或合同严守的原则,合同一经有效,就必须遵守,不得擅自变更或者解除。即使如此,在主客观情况发生变化,继续严守合同会带来不适当的后果的情况下,法律也允许当事人解除合同。既然已经发生法律效力的合同尚且可以解除,不再受合同严守原则的束缚,那么,举重明轻,尚未生效的合同,约束力弱甚至没有,就更应当允许解除了,除非阻止此类合同生效履行且宜提前消灭的正当事由不存在。
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2、国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的;或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的;或者进行非法活动的行为。
3、国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的;或者挪用公款数额较大、进行营利活动的;或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。
4、国家工作人员利用职务上的便利,挪用用于救灾、抢险、防汛优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的行为。
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[律师回复] 您好,关于解决尚未订立书面合同的劳动争议如何界定这个问题,我的解答如下, 处理尚未订立书面劳动合同的劳动争议如何界定
界定参考依据:
1.书面劳动合同的订立形式
虽然劳动合同法规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同,但对书面劳动合同的具体形式未作特别规定。对此,一种观点认为书面劳动合同的形式仅是指纸质合同,另一种观点认为书面劳动合同的形式可以参考合同法
第十一条的规定,不仅包括纸质合同,还包括数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。笔者认为,尽管劳动合同法的立法宗旨有别于合同法的立法宗旨,但就劳动合同的本质而言,劳动合同符合民事合同的特征,在不违反劳动合同法基本精神的情况下,合同法相关条文可同样适用于劳动合同。劳动合同法要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于证明劳动关系、明确双方之间的权利义务、保护劳动者的合法权益。如果数据电文内容符合劳动合同法的规定,会与纸质合同一样能够有效地表现所载内容,完全达到劳动合同法的立法宗旨。更何况,随着社会经济的快速发展,数据电文因其使用上的快速、便捷、低成本等特性,已成为用人单位与劳动者沟通意见、传递信息的重要形式之一。为此,司法实践中也应该与时俱进,认可其作为书面劳动合同的形式。
2.书面劳动合同的订立内容
根据劳动合同法第十七条规定,劳动合同应当具备双方当事人基本信息、劳动合同期限、工作内容和工作时间等九项必备内容。如果缺少其中一项或几项内容,是否还能认定为书面劳动合同?劳动合同法第十一条规定,约定劳动报酬不明的,可按照集体合同规定的标准执行。由此可推出,当双方当事人订立的书面协议缺少一项或几项以上必备内容时,如果可以参考法律规定和实践惯例得以补充,可将其认定为书面劳动合同。同时笔者认为,在此可参考合同法的相关精神,只要书面协议中有双方当事人基本信息和工作内容两项必备内容就可认定为书面劳动合同。
3.书面劳动合同的订立时间
书面劳动合同的订立时间可分为三种,即在用工之前订立、在用工的同时订立和在用工之后订立。对于前两种的订立时间完全符合法律规定,对于
第三种的订立时间,因劳动合同法给予了用人单位自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同的宽限期,故在用工之后一个月内用人单位与劳动者订立书面劳动合同亦符合法律规定,只有自用工之日起超过一个月用人单位未与劳动者订立书面劳动合同才不符合法律规定,遂赋予劳动者双倍工资请求权。以上仅是针对劳动合同法
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这里要特别探讨的是,在法律规定的时间内没有订立书面劳动合同后,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间的效力问题。笔者认为,劳动法属于社会法,劳动合同订立过程中应当遵循有限制的意思自治。当双方意思自治可能损害劳资平衡或危害社会公共利益时,法律通过设置强制性规范进行干预。具体到该问题,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间,规避了劳动合同法第十条的强制性规定(建立劳动关系,应当订立书面劳动合同),应当认为无效,劳动者可以主张双倍工资请求权。
4.书面劳动合同的订立过程
根据劳动合同法第十六条规定,劳动合同是确立用人单位与劳动者之间劳动权利义务的协议,其订立也要经过要约和承诺两个阶段。要约邀请和要约不能等同于劳动合同本身。例如,用人单位的录用通知书和董事会的会议纪要。根据其具体内容不同,它们可能是要约邀请或要约,都是用人单位订立劳动关系的单方意思表示,不同于劳动合同本身,因此不能认定为用人单位与劳动者已订立书面劳动合同,也就不能免除用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任。
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挪而未用是否构成挪用公款罪
当前的社会中,在就业、出行、购物等各种情形时,都是可能会遇到一些法律权益被他人侵害等一系列的法律问题,所以我们应该多学习了解一些法律知识,这样在面对这些法律问题时我们就可以通过法律的方式来维权了。在本文内容中我们对挪而未用是否构成挪用公款罪进行了解答,希望能解答您的问题。
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刑事辩护
解决尚未订立书面合同的劳动争议如何界定
[律师回复] 您好,关于解决尚未订立书面合同的劳动争议如何界定这个问题,我的解答如下, 处理尚未订立书面劳动合同的劳动争议如何界定
界定参考依据:
1.书面劳动合同的订立形式
虽然劳动合同法规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同,但对书面劳动合同的具体形式未作特别规定。对此,一种观点认为书面劳动合同的形式仅是指纸质合同,另一种观点认为书面劳动合同的形式可以参考合同法
第十一条的规定,不仅包括纸质合同,还包括数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。笔者认为,尽管劳动合同法的立法宗旨有别于合同法的立法宗旨,但就劳动合同的本质而言,劳动合同符合民事合同的特征,在不违反劳动合同法基本精神的情况下,合同法相关条文可同样适用于劳动合同。劳动合同法要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于证明劳动关系、明确双方之间的权利义务、保护劳动者的合法权益。如果数据电文内容符合劳动合同法的规定,会与纸质合同一样能够有效地表现所载内容,完全达到劳动合同法的立法宗旨。更何况,随着社会经济的快速发展,数据电文因其使用上的快速、便捷、低成本等特性,已成为用人单位与劳动者沟通意见、传递信息的重要形式之一。为此,司法实践中也应该与时俱进,认可其作为书面劳动合同的形式。
2.书面劳动合同的订立内容
根据劳动合同法第十七条规定,劳动合同应当具备双方当事人基本信息、劳动合同期限、工作内容和工作时间等九项必备内容。如果缺少其中一项或几项内容,是否还能认定为书面劳动合同?劳动合同法第十一条规定,约定劳动报酬不明的,可按照集体合同规定的标准执行。由此可推出,当双方当事人订立的书面协议缺少一项或几项以上必备内容时,如果可以参考法律规定和实践惯例得以补充,可将其认定为书面劳动合同。同时笔者认为,在此可参考合同法的相关精神,只要书面协议中有双方当事人基本信息和工作内容两项必备内容就可认定为书面劳动合同。
3.书面劳动合同的订立时间
书面劳动合同的订立时间可分为三种,即在用工之前订立、在用工的同时订立和在用工之后订立。对于前两种的订立时间完全符合法律规定,对于
第三种的订立时间,因劳动合同法给予了用人单位自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同的宽限期,故在用工之后一个月内用人单位与劳动者订立书面劳动合同亦符合法律规定,只有自用工之日起超过一个月用人单位未与劳动者订立书面劳动合同才不符合法律规定,遂赋予劳动者双倍工资请求权。以上仅是针对劳动合同法
第八十二条规定的已建立劳动关系的
第一种类型。对于劳动合同法第八十二条规定的已建立劳动关系的
第二种类型,并无一个月的宽限期。当超过应当订立无固定期限劳动之日用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,便不符合法律规定,劳动者可以行使双倍工资请求权。
这里要特别探讨的是,在法律规定的时间内没有订立书面劳动合同后,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间的效力问题。笔者认为,劳动法属于社会法,劳动合同订立过程中应当遵循有限制的意思自治。当双方意思自治可能损害劳资平衡或危害社会公共利益时,法律通过设置强制性规范进行干预。具体到该问题,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间,规避了劳动合同法第十条的强制性规定(建立劳动关系,应当订立书面劳动合同),应当认为无效,劳动者可以主张双倍工资请求权。
4.书面劳动合同的订立过程
根据劳动合同法第十六条规定,劳动合同是确立用人单位与劳动者之间劳动权利义务的协议,其订立也要经过要约和承诺两个阶段。要约邀请和要约不能等同于劳动合同本身。例如,用人单位的录用通知书和董事会的会议纪要。根据其具体内容不同,它们可能是要约邀请或要约,都是用人单位订立劳动关系的单方意思表示,不同于劳动合同本身,因此不能认定为用人单位与劳动者已订立书面劳动合同,也就不能免除用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任。
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处理尚未订立书面合同的劳动争议如何界定
[律师回复] 您好,关于处理尚未订立书面合同的劳动争议如何界定这个问题,我的解答如下, 处理尚未订立书面劳动合同的劳动争议如何界定
界定参考依据:
1.书面劳动合同的订立形式
虽然劳动合同法规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同,但对书面劳动合同的具体形式未作特别规定。对此,一种观点认为书面劳动合同的形式仅是指纸质合同,另一种观点认为书面劳动合同的形式可以参考合同法
第十一条的规定,不仅包括纸质合同,还包括数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。笔者认为,尽管劳动合同法的立法宗旨有别于合同法的立法宗旨,但就劳动合同的本质而言,劳动合同符合民事合同的特征,在不违反劳动合同法基本精神的情况下,合同法相关条文可同样适用于劳动合同。劳动合同法要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于证明劳动关系、明确双方之间的权利义务、保护劳动者的合法权益。如果数据电文内容符合劳动合同法的规定,会与纸质合同一样能够有效地表现所载内容,完全达到劳动合同法的立法宗旨。更何况,随着社会经济的快速发展,数据电文因其使用上的快速、便捷、低成本等特性,已成为用人单位与劳动者沟通意见、传递信息的重要形式之一。为此,司法实践中也应该与时俱进,认可其作为书面劳动合同的形式。
2.书面劳动合同的订立内容
根据劳动合同法第十七条规定,劳动合同应当具备双方当事人基本信息、劳动合同期限、工作内容和工作时间等九项必备内容。如果缺少其中一项或几项内容,是否还能认定为书面劳动合同?劳动合同法第十一条规定,约定劳动报酬不明的,可按照集体合同规定的标准执行。由此可推出,当双方当事人订立的书面协议缺少一项或几项以上必备内容时,如果可以参考法律规定和实践惯例得以补充,可将其认定为书面劳动合同。同时笔者认为,在此可参考合同法的相关精神,只要书面协议中有双方当事人基本信息和工作内容两项必备内容就可认定为书面劳动合同。
3.书面劳动合同的订立时间
书面劳动合同的订立时间可分为三种,即在用工之前订立、在用工的同时订立和在用工之后订立。对于前两种的订立时间完全符合法律规定,对于
第三种的订立时间,因劳动合同法给予了用人单位自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同的宽限期,故在用工之后一个月内用人单位与劳动者订立书面劳动合同亦符合法律规定,只有自用工之日起超过一个月用人单位未与劳动者订立书面劳动合同才不符合法律规定,遂赋予劳动者双倍工资请求权。以上仅是针对劳动合同法
第八十二条规定的已建立劳动关系的
第一种类型。对于劳动合同法第八十二条规定的已建立劳动关系的
第二种类型,并无一个月的宽限期。当超过应当订立无固定期限劳动之日用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,便不符合法律规定,劳动者可以行使双倍工资请求权。
这里要特别探讨的是,在法律规定的时间内没有订立书面劳动合同后,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间的效力问题。笔者认为,劳动法属于社会法,劳动合同订立过程中应当遵循有限制的意思自治。当双方意思自治可能损害劳资平衡或危害社会公共利益时,法律通过设置强制性规范进行干预。具体到该问题,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间,规避了劳动合同法第十条的强制性规定(建立劳动关系,应当订立书面劳动合同),应当认为无效,劳动者可以主张双倍工资请求权。
4.书面劳动合同的订立过程
根据劳动合同法第十六条规定,劳动合同是确立用人单位与劳动者之间劳动权利义务的协议,其订立也要经过要约和承诺两个阶段。要约邀请和要约不能等同于劳动合同本身。例如,用人单位的录用通知书和董事会的会议纪要。根据其具体内容不同,它们可能是要约邀请或要约,都是用人单位订立劳动关系的单方意思表示,不同于劳动合同本身,因此不能认定为用人单位与劳动者已订立书面劳动合同,也就不能免除用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任。
处理尚未订立书面合同的劳动争议怎么界定
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 处理尚未订立书面劳动合同的劳动争议如何界定
界定参考依据:
1.书面劳动合同的订立形式
虽然劳动合同法规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同,但对书面劳动合同的具体形式未作特别规定。对此,一种观点认为书面劳动合同的形式仅是指纸质合同,另一种观点认为书面劳动合同的形式可以参考合同法
第十一条的规定,不仅包括纸质合同,还包括数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。笔者认为,尽管劳动合同法的立法宗旨有别于合同法的立法宗旨,但就劳动合同的本质而言,劳动合同符合民事合同的特征,在不违反劳动合同法基本精神的情况下,合同法相关条文可同样适用于劳动合同。劳动合同法要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于证明劳动关系、明确双方之间的权利义务、保护劳动者的合法权益。如果数据电文内容符合劳动合同法的规定,会与纸质合同一样能够有效地表现所载内容,完全达到劳动合同法的立法宗旨。更何况,随着社会经济的快速发展,数据电文因其使用上的快速、便捷、低成本等特性,已成为用人单位与劳动者沟通意见、传递信息的重要形式之一。为此,司法实践中也应该与时俱进,认可其作为书面劳动合同的形式。
2.书面劳动合同的订立内容
根据劳动合同法第十七条规定,劳动合同应当具备双方当事人基本信息、劳动合同期限、工作内容和工作时间等九项必备内容。如果缺少其中一项或几项内容,是否还能认定为书面劳动合同?劳动合同法第十一条规定,约定劳动报酬不明的,可按照集体合同规定的标准执行。由此可推出,当双方当事人订立的书面协议缺少一项或几项以上必备内容时,如果可以参考法律规定和实践惯例得以补充,可将其认定为书面劳动合同。同时笔者认为,在此可参考合同法的相关精神,只要书面协议中有双方当事人基本信息和工作内容两项必备内容就可认定为书面劳动合同。
3.书面劳动合同的订立时间
书面劳动合同的订立时间可分为三种,即在用工之前订立、在用工的同时订立和在用工之后订立。对于前两种的订立时间完全符合法律规定,对于
第三种的订立时间,因劳动合同法给予了用人单位自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同的宽限期,故在用工之后一个月内用人单位与劳动者订立书面劳动合同亦符合法律规定,只有自用工之日起超过一个月用人单位未与劳动者订立书面劳动合同才不符合法律规定,遂赋予劳动者双倍工资请求权。以上仅是针对劳动合同法
第八十二条规定的已建立劳动关系的
第一种类型。对于劳动合同法第八十二条规定的已建立劳动关系的
第二种类型,并无一个月的宽限期。当超过应当订立无固定期限劳动之日用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,便不符合法律规定,劳动者可以行使双倍工资请求权。
这里要特别探讨的是,在法律规定的时间内没有订立书面劳动合同后,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间的效力问题。笔者认为,劳动法属于社会法,劳动合同订立过程中应当遵循有限制的意思自治。当双方意思自治可能损害劳资平衡或危害社会公共利益时,法律通过设置强制性规范进行干预。具体到该问题,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间,规避了劳动合同法第十条的强制性规定(建立劳动关系,应当订立书面劳动合同),应当认为无效,劳动者可以主张双倍工资请求权。
4.书面劳动合同的订立过程
根据劳动合同法第十六条规定,劳动合同是确立用人单位与劳动者之间劳动权利义务的协议,其订立也要经过要约和承诺两个阶段。要约邀请和要约不能等同于劳动合同本身。例如,用人单位的录用通知书和董事会的会议纪要。根据其具体内容不同,它们可能是要约邀请或要约,都是用人单位订立劳动关系的单方意思表示,不同于劳动合同本身,因此不能认定为用人单位与劳动者已订立书面劳动合同,也就不能免除用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任。
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已成立但尚未生效合同怎么解除
在合同已经成立但是尚未生效的时候,其实也是允许解除这种类型的合同。至于该如何解除,根据《民法典》的规定,此时分为两种情况,一种是当事人协商一致之后解除,另一种则是当事人向人民法院提起诉讼,通过诉讼方式请求法院来解除未生效但是成立的合同。
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合同事务
处理尚未订立书面合同的劳动争议该怎么界定
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界定参考依据:
1.书面劳动合同的订立形式
虽然劳动合同法规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同,但对书面劳动合同的具体形式未作特别规定。对此,一种观点认为书面劳动合同的形式仅是指纸质合同,另一种观点认为书面劳动合同的形式可以参考合同法
第十一条的规定,不仅包括纸质合同,还包括数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。笔者认为,尽管劳动合同法的立法宗旨有别于合同法的立法宗旨,但就劳动合同的本质而言,劳动合同符合民事合同的特征,在不违反劳动合同法基本精神的情况下,合同法相关条文可同样适用于劳动合同。劳动合同法要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于证明劳动关系、明确双方之间的权利义务、保护劳动者的合法权益。如果数据电文内容符合劳动合同法的规定,会与纸质合同一样能够有效地表现所载内容,完全达到劳动合同法的立法宗旨。更何况,随着社会经济的快速发展,数据电文因其使用上的快速、便捷、低成本等特性,已成为用人单位与劳动者沟通意见、传递信息的重要形式之一。为此,司法实践中也应该与时俱进,认可其作为书面劳动合同的形式。
2.书面劳动合同的订立内容
根据劳动合同法第十七条规定,劳动合同应当具备双方当事人基本信息、劳动合同期限、工作内容和工作时间等九项必备内容。如果缺少其中一项或几项内容,是否还能认定为书面劳动合同?劳动合同法第十一条规定,约定劳动报酬不明的,可按照集体合同规定的标准执行。由此可推出,当双方当事人订立的书面协议缺少一项或几项以上必备内容时,如果可以参考法律规定和实践惯例得以补充,可将其认定为书面劳动合同。同时笔者认为,在此可参考合同法的相关精神,只要书面协议中有双方当事人基本信息和工作内容两项必备内容就可认定为书面劳动合同。
3.书面劳动合同的订立时间
书面劳动合同的订立时间可分为三种,即在用工之前订立、在用工的同时订立和在用工之后订立。对于前两种的订立时间完全符合法律规定,对于
第三种的订立时间,因劳动合同法给予了用人单位自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同的宽限期,故在用工之后一个月内用人单位与劳动者订立书面劳动合同亦符合法律规定,只有自用工之日起超过一个月用人单位未与劳动者订立书面劳动合同才不符合法律规定,遂赋予劳动者双倍工资请求权。以上仅是针对劳动合同法
第八十二条规定的已建立劳动关系的
第一种类型。对于劳动合同法第八十二条规定的已建立劳动关系的
第二种类型,并无一个月的宽限期。当超过应当订立无固定期限劳动之日用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,便不符合法律规定,劳动者可以行使双倍工资请求权。
这里要特别探讨的是,在法律规定的时间内没有订立书面劳动合同后,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间的效力问题。笔者认为,劳动法属于社会法,劳动合同订立过程中应当遵循有限制的意思自治。当双方意思自治可能损害劳资平衡或危害社会公共利益时,法律通过设置强制性规范进行干预。具体到该问题,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间,规避了劳动合同法第十条的强制性规定(建立劳动关系,应当订立书面劳动合同),应当认为无效,劳动者可以主张双倍工资请求权。
4.书面劳动合同的订立过程
根据劳动合同法第十六条规定,劳动合同是确立用人单位与劳动者之间劳动权利义务的协议,其订立也要经过要约和承诺两个阶段。要约邀请和要约不能等同于劳动合同本身。例如,用人单位的录用通知书和董事会的会议纪要。根据其具体内容不同,它们可能是要约邀请或要约,都是用人单位订立劳动关系的单方意思表示,不同于劳动合同本身,因此不能认定为用人单位与劳动者已订立书面劳动合同,也就不能免除用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任。
快速解决“合同事务”问题
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处理尚未订立书面合同的劳动争议能怎么界定
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界定参考依据:
1.书面劳动合同的订立形式
虽然劳动合同法规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同,但对书面劳动合同的具体形式未作特别规定。对此,一种观点认为书面劳动合同的形式仅是指纸质合同,另一种观点认为书面劳动合同的形式可以参考合同法
第十一条的规定,不仅包括纸质合同,还包括数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。笔者认为,尽管劳动合同法的立法宗旨有别于合同法的立法宗旨,但就劳动合同的本质而言,劳动合同符合民事合同的特征,在不违反劳动合同法基本精神的情况下,合同法相关条文可同样适用于劳动合同。劳动合同法要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于证明劳动关系、明确双方之间的权利义务、保护劳动者的合法权益。如果数据电文内容符合劳动合同法的规定,会与纸质合同一样能够有效地表现所载内容,完全达到劳动合同法的立法宗旨。更何况,随着社会经济的快速发展,数据电文因其使用上的快速、便捷、低成本等特性,已成为用人单位与劳动者沟通意见、传递信息的重要形式之一。为此,司法实践中也应该与时俱进,认可其作为书面劳动合同的形式。
2.书面劳动合同的订立内容
根据劳动合同法第十七条规定,劳动合同应当具备双方当事人基本信息、劳动合同期限、工作内容和工作时间等九项必备内容。如果缺少其中一项或几项内容,是否还能认定为书面劳动合同?劳动合同法第十一条规定,约定劳动报酬不明的,可按照集体合同规定的标准执行。由此可推出,当双方当事人订立的书面协议缺少一项或几项以上必备内容时,如果可以参考法律规定和实践惯例得以补充,可将其认定为书面劳动合同。同时笔者认为,在此可参考合同法的相关精神,只要书面协议中有双方当事人基本信息和工作内容两项必备内容就可认定为书面劳动合同。
3.书面劳动合同的订立时间
书面劳动合同的订立时间可分为三种,即在用工之前订立、在用工的同时订立和在用工之后订立。对于前两种的订立时间完全符合法律规定,对于
第三种的订立时间,因劳动合同法给予了用人单位自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同的宽限期,故在用工之后一个月内用人单位与劳动者订立书面劳动合同亦符合法律规定,只有自用工之日起超过一个月用人单位未与劳动者订立书面劳动合同才不符合法律规定,遂赋予劳动者双倍工资请求权。以上仅是针对劳动合同法
第八十二条规定的已建立劳动关系的
第一种类型。对于劳动合同法第八十二条规定的已建立劳动关系的
第二种类型,并无一个月的宽限期。当超过应当订立无固定期限劳动之日用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,便不符合法律规定,劳动者可以行使双倍工资请求权。
这里要特别探讨的是,在法律规定的时间内没有订立书面劳动合同后,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间的效力问题。笔者认为,劳动法属于社会法,劳动合同订立过程中应当遵循有限制的意思自治。当双方意思自治可能损害劳资平衡或危害社会公共利益时,法律通过设置强制性规范进行干预。具体到该问题,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间,规避了劳动合同法第十条的强制性规定(建立劳动关系,应当订立书面劳动合同),应当认为无效,劳动者可以主张双倍工资请求权。
4.书面劳动合同的订立过程
根据劳动合同法第十六条规定,劳动合同是确立用人单位与劳动者之间劳动权利义务的协议,其订立也要经过要约和承诺两个阶段。要约邀请和要约不能等同于劳动合同本身。例如,用人单位的录用通知书和董事会的会议纪要。根据其具体内容不同,它们可能是要约邀请或要约,都是用人单位订立劳动关系的单方意思表示,不同于劳动合同本身,因此不能认定为用人单位与劳动者已订立书面劳动合同,也就不能免除用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任。
处理尚未订立书面合同的劳动争议要如何界定
[律师回复] 处理尚未订立书面劳动合同的劳动争议如何界定
界定参考依据:
1.书面劳动合同的订立形式
虽然劳动合同法规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同,但对书面劳动合同的具体形式未作特别规定。对此,一种观点认为书面劳动合同的形式仅是指纸质合同,另一种观点认为书面劳动合同的形式可以参考合同法
第十一条的规定,不仅包括纸质合同,还包括数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。笔者认为,尽管劳动合同法的立法宗旨有别于合同法的立法宗旨,但就劳动合同的本质而言,劳动合同符合民事合同的特征,在不违反劳动合同法基本精神的情况下,合同法相关条文可同样适用于劳动合同。劳动合同法要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于证明劳动关系、明确双方之间的权利义务、保护劳动者的合法权益。如果数据电文内容符合劳动合同法的规定,会与纸质合同一样能够有效地表现所载内容,完全达到劳动合同法的立法宗旨。更何况,随着社会经济的快速发展,数据电文因其使用上的快速、便捷、低成本等特性,已成为用人单位与劳动者沟通意见、传递信息的重要形式之一。为此,司法实践中也应该与时俱进,认可其作为书面劳动合同的形式。
2.书面劳动合同的订立内容
根据劳动合同法第十七条规定,劳动合同应当具备双方当事人基本信息、劳动合同期限、工作内容和工作时间等九项必备内容。如果缺少其中一项或几项内容,是否还能认定为书面劳动合同?劳动合同法第十一条规定,约定劳动报酬不明的,可按照集体合同规定的标准执行。由此可推出,当双方当事人订立的书面协议缺少一项或几项以上必备内容时,如果可以参考法律规定和实践惯例得以补充,可将其认定为书面劳动合同。同时笔者认为,在此可参考合同法的相关精神,只要书面协议中有双方当事人基本信息和工作内容两项必备内容就可认定为书面劳动合同。
3.书面劳动合同的订立时间
书面劳动合同的订立时间可分为三种,即在用工之前订立、在用工的同时订立和在用工之后订立。对于前两种的订立时间完全符合法律规定,对于
第三种的订立时间,因劳动合同法给予了用人单位自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同的宽限期,故在用工之后一个月内用人单位与劳动者订立书面劳动合同亦符合法律规定,只有自用工之日起超过一个月用人单位未与劳动者订立书面劳动合同才不符合法律规定,遂赋予劳动者双倍工资请求权。以上仅是针对劳动合同法
第八十二条规定的已建立劳动关系的
第一种类型。对于劳动合同法第八十二条规定的已建立劳动关系的
第二种类型,并无一个月的宽限期。当超过应当订立无固定期限劳动之日用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,便不符合法律规定,劳动者可以行使双倍工资请求权。
这里要特别探讨的是,在法律规定的时间内没有订立书面劳动合同后,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间的效力问题。笔者认为,劳动法属于社会法,劳动合同订立过程中应当遵循有限制的意思自治。当双方意思自治可能损害劳资平衡或危害社会公共利益时,法律通过设置强制性规范进行干预。具体到该问题,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间,规避了劳动合同法第十条的强制性规定(建立劳动关系,应当订立书面劳动合同),应当认为无效,劳动者可以主张双倍工资请求权。
4.书面劳动合同的订立过程
根据劳动合同法第十六条规定,劳动合同是确立用人单位与劳动者之间劳动权利义务的协议,其订立也要经过要约和承诺两个阶段。要约邀请和要约不能等同于劳动合同本身。例如,用人单位的录用通知书和董事会的会议纪要。根据其具体内容不同,它们可能是要约邀请或要约,都是用人单位订立劳动关系的单方意思表示,不同于劳动合同本身,因此不能认定为用人单位与劳动者已订立书面劳动合同,也就不能免除用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任。
处理尚未订立书面合同的劳动争议应该怎么界定
[律师回复] 处理尚未订立书面劳动合同的劳动争议如何界定
界定参考依据:
1.书面劳动合同的订立形式
虽然劳动合同法规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同,但对书面劳动合同的具体形式未作特别规定。对此,一种观点认为书面劳动合同的形式仅是指纸质合同,另一种观点认为书面劳动合同的形式可以参考合同法
第十一条的规定,不仅包括纸质合同,还包括数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。笔者认为,尽管劳动合同法的立法宗旨有别于合同法的立法宗旨,但就劳动合同的本质而言,劳动合同符合民事合同的特征,在不违反劳动合同法基本精神的情况下,合同法相关条文可同样适用于劳动合同。劳动合同法要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于证明劳动关系、明确双方之间的权利义务、保护劳动者的合法权益。如果数据电文内容符合劳动合同法的规定,会与纸质合同一样能够有效地表现所载内容,完全达到劳动合同法的立法宗旨。更何况,随着社会经济的快速发展,数据电文因其使用上的快速、便捷、低成本等特性,已成为用人单位与劳动者沟通意见、传递信息的重要形式之一。为此,司法实践中也应该与时俱进,认可其作为书面劳动合同的形式。
2.书面劳动合同的订立内容
根据劳动合同法第十七条规定,劳动合同应当具备双方当事人基本信息、劳动合同期限、工作内容和工作时间等九项必备内容。如果缺少其中一项或几项内容,是否还能认定为书面劳动合同?劳动合同法第十一条规定,约定劳动报酬不明的,可按照集体合同规定的标准执行。由此可推出,当双方当事人订立的书面协议缺少一项或几项以上必备内容时,如果可以参考法律规定和实践惯例得以补充,可将其认定为书面劳动合同。同时笔者认为,在此可参考合同法的相关精神,只要书面协议中有双方当事人基本信息和工作内容两项必备内容就可认定为书面劳动合同。
3.书面劳动合同的订立时间
书面劳动合同的订立时间可分为三种,即在用工之前订立、在用工的同时订立和在用工之后订立。对于前两种的订立时间完全符合法律规定,对于
第三种的订立时间,因劳动合同法给予了用人单位自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同的宽限期,故在用工之后一个月内用人单位与劳动者订立书面劳动合同亦符合法律规定,只有自用工之日起超过一个月用人单位未与劳动者订立书面劳动合同才不符合法律规定,遂赋予劳动者双倍工资请求权。以上仅是针对劳动合同法
第八十二条规定的已建立劳动关系的
第一种类型。对于劳动合同法第八十二条规定的已建立劳动关系的
第二种类型,并无一个月的宽限期。当超过应当订立无固定期限劳动之日用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,便不符合法律规定,劳动者可以行使双倍工资请求权。
这里要特别探讨的是,在法律规定的时间内没有订立书面劳动合同后,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间的效力问题。笔者认为,劳动法属于社会法,劳动合同订立过程中应当遵循有限制的意思自治。当双方意思自治可能损害劳资平衡或危害社会公共利益时,法律通过设置强制性规范进行干预。具体到该问题,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间,规避了劳动合同法第十条的强制性规定(建立劳动关系,应当订立书面劳动合同),应当认为无效,劳动者可以主张双倍工资请求权。
4.书面劳动合同的订立过程
根据劳动合同法第十六条规定,劳动合同是确立用人单位与劳动者之间劳动权利义务的协议,其订立也要经过要约和承诺两个阶段。要约邀请和要约不能等同于劳动合同本身。例如,用人单位的录用通知书和董事会的会议纪要。根据其具体内容不同,它们可能是要约邀请或要约,都是用人单位订立劳动关系的单方意思表示,不同于劳动合同本身,因此不能认定为用人单位与劳动者已订立书面劳动合同,也就不能免除用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任。
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