专利权和商标权的冲突怎么解决?

最新修订 | 2024-03-04
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包敬立律师
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专家导读 专利权和商标权发生冲突,看哪个申请在前,如果专利权侵犯商标权的在先权利,当事人可以提出对专利权撤销,而反之,商标权的注册侵犯了外观设计专利,则专利人可以去商标权申请对商标撤销,或者提出商标无效宣告申请。
专利权和商标权的冲突怎么解决?

一、专利权商标权的冲突怎么解决?

商标专用权和外观设计专利权是重要的知识产权,分别受《商标法》和《专利法》的保护。这些权利的取得,应当遵守《民法典》中的诚实信用原则,不得侵害他人的在先权利。即注册商标侵犯他人在先取得的外观设计专利权利的,可以通过商标局或者商标评审委员会,依照商标注册不当法律程序撤销已注册商标;外观设计专利权的取得侵犯他人已注册商标的,商标专用权人可以通过专利局或者专利复审委员会,依照撤销专利或者宣布专利无效法律程序取消专利权。

对于以外观设计专利权对抗他人商标专用权的,如果该商标的初步审定公告日期先于该外观设计专利申请日期,在该外观设计专利被撤销或者宣布无效之前,工商行政管理机关可以依照《商标法》,及时对商标侵权案件进行处理。

二、商标权终止的情况有哪些?

1、因注册商标法定有效期限届满又末办理续展注册,导致注册商标注销,商标权因而终止。

2、因商标注册人自动申请注销注册而导致商标权终止。

3、因注册商标争议被商标评审委员会裁定撤销注册商标,而导致商标权终止。

4、因商标注册人死亡或者终止而导致商标权终止。

5、因商标注册不当,被商标局撤销注册或者经商标评审委员会裁定撤销注册,而导致商标权终止。

6、因商标注册人违反商标法规定被商标局撤销其注册商标,导致商标权终止。

三、侵犯商标权的情况有哪些?

1、未经注册商标所有人的许可,在同种商品或者类似商品上使用与其注册商标相近或者近似的商标的;

2、销售明知是假冒注册商标的商品的;

3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;

4、故意为侵犯注册商标专用权的行为提供便利条件的;

5、给他人注册商标专用权造成其他损害的。

综上所述,专利权和商标权都是重要的物权,受到法律的保护,当然两者也有发生冲突的时候。如商标权注册在先,而外观设计申请专利对商标权产生侵犯的,商标持有人可以提出撤销专利。而商标权侵犯专利权的,作为专利权人,也能去商标评审委员会要求撤销注册商标效力。

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专利权和商标权的冲突怎么解决?
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侵权行为人应当承担相应的法律责任,即停止侵权、公开道歉、赔偿损失。
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对冒充注册商标的,工商行政管理机关可予以制止,限期改正,并可以予以通报或者处以罚款。情节严重的,依法追究刑事责任。
(5)侵犯注册商标专用权行为。侵犯注册商标专用权行为就是我们俗称的傍名牌、假牌,是指○1未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标的。○2销售侵犯注册商标专用权的商品的。○3仿造、擅自制造或者销售仿造、擅自制造的注册商标标识的。○4未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。○5在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者相近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的。○6给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
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(6)买卖商标标识的行为。《商标法实施细则》第三十四条规定:任何人不得买卖商标标识。对于违反这个规定的,由工商行政管理机关收缴商标标识,并根据情节处以非法经营额20以下的罚款;销售自己注册商标标识的,商标局可以撤销期注册商标。如果构成侵权行为的话,还要追究当事人的侵权责任;构成假冒注册商标罪的,则要追究刑事责任。
(7)假冒地理标志保护产品行为。假冒地理标志保护产品行为是指擅自使用原产地域产品专用标志,使用与原产地域产品专用标志相近的、易产生误解的产品名称或者产品标识,或销售上述违反规定的产品等行为。
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涉外不当得利的法律冲突是怎么的
[律师回复] 您好,关于涉外不当得利的法律冲突是怎么的这个问题,我的解答如下, 涉外不当得利的法律冲突是怎样的
各国主要在下列几个方面存在法律冲突:
各国对不当得利构成的条件规定不同;
各国对他方是否必须因此种得利而受损害规定不同;
各国对损害与得利之间是否必须存在因果关系规定不同;
各国对违反公共秩序的合同而履行的给付,是否可以该合同不具效力为理由要求对方作为不当得利而返还规定不同;
各国对得利者应承担哪些债务规定不同;
各国对得利者的善意或恶意是否影响返还的范围规定不同。
涉外不当得利应适用的准据法
适用不当得利事实发生地法,这是大多数国家采用的作法,如1898年《日本法例》第11条规定:“因……不当得利或不法行为而产生的债权的成立及效力,依其原因事实发生地法。”
适用当事人的共同国籍国法或住所地法,如1966年的波兰《国际私法》第31条规定,如果当事人具有同一国籍且在该国有住所时,对不当得利,应适用他们的共同本国法。
适用支配产生不当得利法律关系的法律,如1987年《瑞士国际私法》规定,不当得利之诉,
首先应适用支配不当得利从而产生的实际的或假想的法律关系的法律。具体来讲,假如原来的合同关系卖方已将货物交给买方,后来合同无效,买方是否应承担返还不当得利的义务,就应受原合同准据法的支配。
我国目前无专门规定涉外不当得利之债的法律适用规则。
对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评析
(一)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的分析
我国现行关于涉外不当得利法律适用的规定是《涉外法律适用法》第47条,即“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。”由于我国在此之前并无关于涉外不当得利法律适用的规定,所以这一规定的实行弥补了我国法律的一项立法空白。以下将对我国涉外不当得利规则进行分析,从此条文可以得知:
1.我国在处理涉外不当得利的法律适用纠纷时的法律选择是具有顺序的。
首先是依当事人之间是否实行意思自治原则进行
第一次筛选,如当事人之间已经协议选择法律则以协议选择的法律为准;但如当事人没有选择,则以当事人的共同居所地法进行
第二次筛选,如没有共同居所地,则只能适用不当得利发生地法律。
2.我国的规定主要采用意思自治因素、当事人共同经常居所地以及不当得利发生地这三个连接点。
(二)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评价
1.新规定弥补了我国关于涉外不当得利法律适用的空白,具有完善我国立法体系的积极意义。在新法规定中我国创新的使用了无限制的意思自治原则和属于法定之债的不当得利相结合。而且考虑到属人法不同法系理解不同以及国籍或住所难于确定的缺点,而明确使用经常居住地作为连接点,这使实际操作过程中更便于提高解决司法案件的效率。
2.新法对于意思自治因素的规定尽管有不完善之处,但体现了一种立法趋势。
首先,我国采用的是与其他国家采用意思自治因素不同的规定,属于无限制的意思自治,主要体现在法律的选择上不仅可以选择地法,也可以选择其它国家的法律。我认为这种制度可以与其他国家规定的由合同准据法理论和有关法律关系的准据法理论共同调整的涉外不当得利法律适用的效果具有异曲同工之妙。如在涉外不当得利发生后,当事人可以自行确定他们的争议是由于合同关系产生还是非合同关系产生的由于合同关系产生选择可以适用合同准据法,而避免在仅仅适用由于合同关系或非合同关系而产生的多个可适用法律同时满足而无法选择的情况。尤其是对于国际交往日益复杂的今天,这种无限制意思自治因素更利于当事人解决等民事纠纷。同时对于其他国家法律了解不多的当事人来说亦可以通过新法
第四十七条的规定选择他们所熟悉的地法。
其次,意思自治优点可解决在权利竞合时法律的选择问题。如前所述不当得利的产生可以由于合同关系也有可能由于非合同关系如侵权关系产生,如果一个不当得利是由于一个基于侵权和合同竞合产生的法律关系引起的,选择不同准据法得出的结果会有很大不同,然而新法就可以很好的解决这一问题,即当事人可以协议选择适用的法律而非由法官定夺。再次,意思自治因素体现了现代冲突法理论中对于个人利益的保护,关注个人利益,寻求当事人之间的公平,同时它通过软化以往僵硬、机械连接点的重要方法来追求实体公平,即以选择法律的内容为判断是否公正,而非仅仅以适当的规则指引确定的准据法来去定是否公正。但新法对意思自治的规定仍存在不完善之处,如对于当事人的协议并没有时间上的限定,是否应在不当得利发生前还是不当得利发生时抑或提交审判之前可以进行法律选择。加之关于当事人协议选择方式的规定存在空白,如对于是否必须明示选择或默示选择也可以承认以及什么可视为默示选择等都未做出明确规定。
3.从新法第47条可以看出我国并不区分涉外不当得利发生是否涉及不动产,没有单独条文规定涉及不动产的涉外不当得利适用不动产所在地法。实际中虽然可由当事人意思自治选择,但由于不动产的特殊性,以及与所属国关系的复杂性,不宜采取不区分的规定。比如当事人协议选择了一个与不动产所在地以外的法律,但不动产所属国却不想承认和执行该判决则,这种协议选择是无现实意义的,而且所产生的结果也与实体法中不当得利的功能相违背。
4.关于在当事人无协议也无共同经常居住地时应适用的不当得利发生地法律的规定不明确。
首先,这种事实发生地究竟是事实发生地还是行为发生地不明确;
其次,如果是事实发生地,如前文所述是不当得利起因行为发生地还是损害发生地或者是利益发生地都不得而知,给具体的操作造成困难。
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涉外不当得利的法律冲突是怎样的
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各国主要在下列几个方面存在法律冲突:
各国对不当得利构成的条件规定不同;
各国对他方是否必须因此种得利而受损害规定不同;
各国对损害与得利之间是否必须存在因果关系规定不同;
各国对违反公共秩序的合同而履行的给付,是否可以该合同不具效力为理由要求对方作为不当得利而返还规定不同;
各国对得利者应承担哪些债务规定不同;
各国对得利者的善意或恶意是否影响返还的范围规定不同。
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适用不当得利事实发生地法,这是大多数国家采用的作法,如1898年《日本法例》第11条规定:“因……不当得利或不法行为而产生的债权的成立及效力,依其原因事实发生地法。”
适用当事人的共同国籍国法或住所地法,如1966年的波兰《国际私法》第31条规定,如果当事人具有同一国籍且在该国有住所时,对不当得利,应适用他们的共同本国法。
适用支配产生不当得利法律关系的法律,如1987年《瑞士国际私法》规定,不当得利之诉,
首先应适用支配不当得利从而产生的实际的或假想的法律关系的法律。具体来讲,假如原来的合同关系卖方已将货物交给买方,后来合同无效,买方是否应承担返还不当得利的义务,就应受原合同准据法的支配。
我国目前无专门规定涉外不当得利之债的法律适用规则。
对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评析
(一)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的分析
我国现行关于涉外不当得利法律适用的规定是《涉外法律适用法》第47条,即“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。”由于我国在此之前并无关于涉外不当得利法律适用的规定,所以这一规定的实行弥补了我国法律的一项立法空白。以下将对我国涉外不当得利规则进行分析,从此条文可以得知:
1.我国在处理涉外不当得利的法律适用纠纷时的法律选择是具有顺序的。
首先是依当事人之间是否实行意思自治原则进行
第一次筛选,如当事人之间已经协议选择法律则以协议选择的法律为准;但如当事人没有选择,则以当事人的共同居所地法进行
第二次筛选,如没有共同居所地,则只能适用不当得利发生地法律。
2.我国的规定主要采用意思自治因素、当事人共同经常居所地以及不当得利发生地这三个连接点。
(二)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评价
1.新规定弥补了我国关于涉外不当得利法律适用的空白,具有完善我国立法体系的积极意义。在新法规定中我国创新的使用了无限制的意思自治原则和属于法定之债的不当得利相结合。而且考虑到属人法不同法系理解不同以及国籍或住所难于确定的缺点,而明确使用经常居住地作为连接点,这使实际操作过程中更便于提高解决司法案件的效率。
2.新法对于意思自治因素的规定尽管有不完善之处,但体现了一种立法趋势。
首先,我国采用的是与其他国家采用意思自治因素不同的规定,属于无限制的意思自治,主要体现在法律的选择上不仅可以选择地法,也可以选择其它国家的法律。我认为这种制度可以与其他国家规定的由合同准据法理论和有关法律关系的准据法理论共同调整的涉外不当得利法律适用的效果具有异曲同工之妙。如在涉外不当得利发生后,当事人可以自行确定他们的争议是由于合同关系产生还是非合同关系产生的由于合同关系产生选择可以适用合同准据法,而避免在仅仅适用由于合同关系或非合同关系而产生的多个可适用法律同时满足而无法选择的情况。尤其是对于国际交往日益复杂的今天,这种无限制意思自治因素更利于当事人解决等民事纠纷。同时对于其他国家法律了解不多的当事人来说亦可以通过新法
第四十七条的规定选择他们所熟悉的地法。
其次,意思自治优点可解决在权利竞合时法律的选择问题。如前所述不当得利的产生可以由于合同关系也有可能由于非合同关系如侵权关系产生,如果一个不当得利是由于一个基于侵权和合同竞合产生的法律关系引起的,选择不同准据法得出的结果会有很大不同,然而新法就可以很好的解决这一问题,即当事人可以协议选择适用的法律而非由法官定夺。再次,意思自治因素体现了现代冲突法理论中对于个人利益的保护,关注个人利益,寻求当事人之间的公平,同时它通过软化以往僵硬、机械连接点的重要方法来追求实体公平,即以选择法律的内容为判断是否公正,而非仅仅以适当的规则指引确定的准据法来去定是否公正。但新法对意思自治的规定仍存在不完善之处,如对于当事人的协议并没有时间上的限定,是否应在不当得利发生前还是不当得利发生时抑或提交审判之前可以进行法律选择。加之关于当事人协议选择方式的规定存在空白,如对于是否必须明示选择或默示选择也可以承认以及什么可视为默示选择等都未做出明确规定。
3.从新法第47条可以看出我国并不区分涉外不当得利发生是否涉及不动产,没有单独条文规定涉及不动产的涉外不当得利适用不动产所在地法。实际中虽然可由当事人意思自治选择,但由于不动产的特殊性,以及与所属国关系的复杂性,不宜采取不区分的规定。比如当事人协议选择了一个与不动产所在地以外的法律,但不动产所属国却不想承认和执行该判决则,这种协议选择是无现实意义的,而且所产生的结果也与实体法中不当得利的功能相违背。
4.关于在当事人无协议也无共同经常居住地时应适用的不当得利发生地法律的规定不明确。
首先,这种事实发生地究竟是事实发生地还是行为发生地不明确;
其次,如果是事实发生地,如前文所述是不当得利起因行为发生地还是损害发生地或者是利益发生地都不得而知,给具体的操作造成困难。
优先购买权发生冲突时能怎么解决
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 优先购买权一般分为承租人的优先购买权和共有人的优先购买权。承租人的优先购买权是指租赁关系存续期间,出租人欲出卖作为租赁标的物的房屋时,承租人在同等条件下享有优先购买权。
共有人的优先购买权共有人在共有财产被转让时, 就可以转让的不动产或动产份额,作为共有人享有同等条件下优先购买的权利,具有法定性和物权性。
当以上两者发生冲突时,通常认为共有人的优先购买权先于承租人的优先购买权。
1、共有人出卖的其应有部分与其他共有人的应有部分共同构成一个所有权关系,附在同一个物体之上;而共有人出卖的应有部分与承租人的关系只是租赁的关系。
2、所有权的存在是无期限、永恒的,而租赁关系是有期限、暂时的。如果承租人的优先权优于共有人的优先权,那么承租人将会与其他共有人一起成为所有人。如果共有人的优先权优先承租人的优先权,当租赁关系结束后,物的所有与利用会统
一,这样就使得法律关系简单化。
3、共有人的购买权优先承租人的购买权不会影响到原有租赁关系。
所以当两者发生冲突时共有人的优先购买权优于承租人优先购买权。
法律依据:
最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第一百一十八条
出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下,享有优先购买权。”
《民法通则》第七十八条第三款
按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”最高人民法院的司法解释也规定“共同财产分割后,一个或数个共有人出卖自己的财产或其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用的,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。
涉外不当得利的法律冲突是该怎样的
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 涉外不当得利的法律冲突是怎样的
各国主要在下列几个方面存在法律冲突:
各国对不当得利构成的条件规定不同;
各国对他方是否必须因此种得利而受损害规定不同;
各国对损害与得利之间是否必须存在因果关系规定不同;
各国对违反公共秩序的合同而履行的给付,是否可以该合同不具效力为理由要求对方作为不当得利而返还规定不同;
各国对得利者应承担哪些债务规定不同;
各国对得利者的善意或恶意是否影响返还的范围规定不同。
涉外不当得利应适用的准据法
适用不当得利事实发生地法,这是大多数国家采用的作法,如1898年《日本法例》第11条规定:“因……不当得利或不法行为而产生的债权的成立及效力,依其原因事实发生地法。”
适用当事人的共同国籍国法或住所地法,如1966年的波兰《国际私法》第31条规定,如果当事人具有同一国籍且在该国有住所时,对不当得利,应适用他们的共同本国法。
适用支配产生不当得利法律关系的法律,如1987年《瑞士国际私法》规定,不当得利之诉,
首先应适用支配不当得利从而产生的实际的或假想的法律关系的法律。具体来讲,假如原来的合同关系卖方已将货物交给买方,后来合同无效,买方是否应承担返还不当得利的义务,就应受原合同准据法的支配。
我国目前无专门规定涉外不当得利之债的法律适用规则。
对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评析
(一)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的分析
我国现行关于涉外不当得利法律适用的规定是《涉外法律适用法》第47条,即“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。”由于我国在此之前并无关于涉外不当得利法律适用的规定,所以这一规定的实行弥补了我国法律的一项立法空白。以下将对我国涉外不当得利规则进行分析,从此条文可以得知:
1.我国在处理涉外不当得利的法律适用纠纷时的法律选择是具有顺序的。
首先是依当事人之间是否实行意思自治原则进行
第一次筛选,如当事人之间已经协议选择法律则以协议选择的法律为准;但如当事人没有选择,则以当事人的共同居所地法进行
第二次筛选,如没有共同居所地,则只能适用不当得利发生地法律。
2.我国的规定主要采用意思自治因素、当事人共同经常居所地以及不当得利发生地这三个连接点。
(二)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评价
1.新规定弥补了我国关于涉外不当得利法律适用的空白,具有完善我国立法体系的积极意义。在新法规定中我国创新的使用了无限制的意思自治原则和属于法定之债的不当得利相结合。而且考虑到属人法不同法系理解不同以及国籍或住所难于确定的缺点,而明确使用经常居住地作为连接点,这使实际操作过程中更便于提高解决司法案件的效率。
2.新法对于意思自治因素的规定尽管有不完善之处,但体现了一种立法趋势。
首先,我国采用的是与其他国家采用意思自治因素不同的规定,属于无限制的意思自治,主要体现在法律的选择上不仅可以选择地法,也可以选择其它国家的法律。我认为这种制度可以与其他国家规定的由合同准据法理论和有关法律关系的准据法理论共同调整的涉外不当得利法律适用的效果具有异曲同工之妙。如在涉外不当得利发生后,当事人可以自行确定他们的争议是由于合同关系产生还是非合同关系产生的由于合同关系产生选择可以适用合同准据法,而避免在仅仅适用由于合同关系或非合同关系而产生的多个可适用法律同时满足而无法选择的情况。尤其是对于国际交往日益复杂的今天,这种无限制意思自治因素更利于当事人解决等民事纠纷。同时对于其他国家法律了解不多的当事人来说亦可以通过新法
第四十七条的规定选择他们所熟悉的地法。
其次,意思自治优点可解决在权利竞合时法律的选择问题。如前所述不当得利的产生可以由于合同关系也有可能由于非合同关系如侵权关系产生,如果一个不当得利是由于一个基于侵权和合同竞合产生的法律关系引起的,选择不同准据法得出的结果会有很大不同,然而新法就可以很好的解决这一问题,即当事人可以协议选择适用的法律而非由法官定夺。再次,意思自治因素体现了现代冲突法理论中对于个人利益的保护,关注个人利益,寻求当事人之间的公平,同时它通过软化以往僵硬、机械连接点的重要方法来追求实体公平,即以选择法律的内容为判断是否公正,而非仅仅以适当的规则指引确定的准据法来去定是否公正。但新法对意思自治的规定仍存在不完善之处,如对于当事人的协议并没有时间上的限定,是否应在不当得利发生前还是不当得利发生时抑或提交审判之前可以进行法律选择。加之关于当事人协议选择方式的规定存在空白,如对于是否必须明示选择或默示选择也可以承认以及什么可视为默示选择等都未做出明确规定。
3.从新法第47条可以看出我国并不区分涉外不当得利发生是否涉及不动产,没有单独条文规定涉及不动产的涉外不当得利适用不动产所在地法。实际中虽然可由当事人意思自治选择,但由于不动产的特殊性,以及与所属国关系的复杂性,不宜采取不区分的规定。比如当事人协议选择了一个与不动产所在地以外的法律,但不动产所属国却不想承认和执行该判决则,这种协议选择是无现实意义的,而且所产生的结果也与实体法中不当得利的功能相违背。
4.关于在当事人无协议也无共同经常居住地时应适用的不当得利发生地法律的规定不明确。
首先,这种事实发生地究竟是事实发生地还是行为发生地不明确;
其次,如果是事实发生地,如前文所述是不当得利起因行为发生地还是损害发生地或者是利益发生地都不得而知,给具体的操作造成困难。
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商标权和著作权权利冲突如何判定?
商标权和著作权权利权利冲突时,按照时间开判定。著作权在过去也被叫做版权,商标权则是商标专用权的简称。两者都属于知识产权。当二者产生冲突的时候,以时间的优先性进行判断。即先申请商标,后者申请著作权时会有影响,先申请著作权时,申请商标也是会有影响。所以在申请商标权和著作权,不得恶意的侵占。
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知识产权
涉外不当得利的法律冲突是怎么样的
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 涉外不当得利的法律冲突是怎样的
各国主要在下列几个方面存在法律冲突:
各国对不当得利构成的条件规定不同;
各国对他方是否必须因此种得利而受损害规定不同;
各国对损害与得利之间是否必须存在因果关系规定不同;
各国对违反公共秩序的合同而履行的给付,是否可以该合同不具效力为理由要求对方作为不当得利而返还规定不同;
各国对得利者应承担哪些债务规定不同;
各国对得利者的善意或恶意是否影响返还的范围规定不同。
涉外不当得利应适用的准据法
适用不当得利事实发生地法,这是大多数国家采用的作法,如1898年《日本法例》第11条规定:“因……不当得利或不法行为而产生的债权的成立及效力,依其原因事实发生地法。”
适用当事人的共同国籍国法或住所地法,如1966年的波兰《国际私法》第31条规定,如果当事人具有同一国籍且在该国有住所时,对不当得利,应适用他们的共同本国法。
适用支配产生不当得利法律关系的法律,如1987年《瑞士国际私法》规定,不当得利之诉,
首先应适用支配不当得利从而产生的实际的或假想的法律关系的法律。具体来讲,假如原来的合同关系卖方已将货物交给买方,后来合同无效,买方是否应承担返还不当得利的义务,就应受原合同准据法的支配。
我国目前无专门规定涉外不当得利之债的法律适用规则。
对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评析
(一)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的分析
我国现行关于涉外不当得利法律适用的规定是《涉外法律适用法》第47条,即“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。”由于我国在此之前并无关于涉外不当得利法律适用的规定,所以这一规定的实行弥补了我国法律的一项立法空白。以下将对我国涉外不当得利规则进行分析,从此条文可以得知:
1.我国在处理涉外不当得利的法律适用纠纷时的法律选择是具有顺序的。
首先是依当事人之间是否实行意思自治原则进行
第一次筛选,如当事人之间已经协议选择法律则以协议选择的法律为准;但如当事人没有选择,则以当事人的共同居所地法进行
第二次筛选,如没有共同居所地,则只能适用不当得利发生地法律。
2.我国的规定主要采用意思自治因素、当事人共同经常居所地以及不当得利发生地这三个连接点。
(二)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评价
1.新规定弥补了我国关于涉外不当得利法律适用的空白,具有完善我国立法体系的积极意义。在新法规定中我国创新的使用了无限制的意思自治原则和属于法定之债的不当得利相结合。而且考虑到属人法不同法系理解不同以及国籍或住所难于确定的缺点,而明确使用经常居住地作为连接点,这使实际操作过程中更便于提高解决司法案件的效率。
2.新法对于意思自治因素的规定尽管有不完善之处,但体现了一种立法趋势。
首先,我国采用的是与其他国家采用意思自治因素不同的规定,属于无限制的意思自治,主要体现在法律的选择上不仅可以选择地法,也可以选择其它国家的法律。我认为这种制度可以与其他国家规定的由合同准据法理论和有关法律关系的准据法理论共同调整的涉外不当得利法律适用的效果具有异曲同工之妙。如在涉外不当得利发生后,当事人可以自行确定他们的争议是由于合同关系产生还是非合同关系产生的由于合同关系产生选择可以适用合同准据法,而避免在仅仅适用由于合同关系或非合同关系而产生的多个可适用法律同时满足而无法选择的情况。尤其是对于国际交往日益复杂的今天,这种无限制意思自治因素更利于当事人解决等民事纠纷。同时对于其他国家法律了解不多的当事人来说亦可以通过新法
第四十七条的规定选择他们所熟悉的地法。
其次,意思自治优点可解决在权利竞合时法律的选择问题。如前所述不当得利的产生可以由于合同关系也有可能由于非合同关系如侵权关系产生,如果一个不当得利是由于一个基于侵权和合同竞合产生的法律关系引起的,选择不同准据法得出的结果会有很大不同,然而新法就可以很好的解决这一问题,即当事人可以协议选择适用的法律而非由法官定夺。再次,意思自治因素体现了现代冲突法理论中对于个人利益的保护,关注个人利益,寻求当事人之间的公平,同时它通过软化以往僵硬、机械连接点的重要方法来追求实体公平,即以选择法律的内容为判断是否公正,而非仅仅以适当的规则指引确定的准据法来去定是否公正。但新法对意思自治的规定仍存在不完善之处,如对于当事人的协议并没有时间上的限定,是否应在不当得利发生前还是不当得利发生时抑或提交审判之前可以进行法律选择。加之关于当事人协议选择方式的规定存在空白,如对于是否必须明示选择或默示选择也可以承认以及什么可视为默示选择等都未做出明确规定。
3.从新法第47条可以看出我国并不区分涉外不当得利发生是否涉及不动产,没有单独条文规定涉及不动产的涉外不当得利适用不动产所在地法。实际中虽然可由当事人意思自治选择,但由于不动产的特殊性,以及与所属国关系的复杂性,不宜采取不区分的规定。比如当事人协议选择了一个与不动产所在地以外的法律,但不动产所属国却不想承认和执行该判决则,这种协议选择是无现实意义的,而且所产生的结果也与实体法中不当得利的功能相违背。
4.关于在当事人无协议也无共同经常居住地时应适用的不当得利发生地法律的规定不明确。
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涉外不当得利应适用的准据法
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适用当事人的共同国籍国法或住所地法,如1966年的波兰《国际私法》第31条规定,如果当事人具有同一国籍且在该国有住所时,对不当得利,应适用他们的共同本国法。
适用支配产生不当得利法律关系的法律,如1987年《瑞士国际私法》规定,不当得利之诉,
首先应适用支配不当得利从而产生的实际的或假想的法律关系的法律。具体来讲,假如原来的合同关系卖方已将货物交给买方,后来合同无效,买方是否应承担返还不当得利的义务,就应受原合同准据法的支配。
我国目前无专门规定涉外不当得利之债的法律适用规则。
对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评析
(一)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的分析
我国现行关于涉外不当得利法律适用的规定是《涉外法律适用法》第47条,即“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。”由于我国在此之前并无关于涉外不当得利法律适用的规定,所以这一规定的实行弥补了我国法律的一项立法空白。以下将对我国涉外不当得利规则进行分析,从此条文可以得知:
1.我国在处理涉外不当得利的法律适用纠纷时的法律选择是具有顺序的。
首先是依当事人之间是否实行意思自治原则进行
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(二)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评价
1.新规定弥补了我国关于涉外不当得利法律适用的空白,具有完善我国立法体系的积极意义。在新法规定中我国创新的使用了无限制的意思自治原则和属于法定之债的不当得利相结合。而且考虑到属人法不同法系理解不同以及国籍或住所难于确定的缺点,而明确使用经常居住地作为连接点,这使实际操作过程中更便于提高解决司法案件的效率。
2.新法对于意思自治因素的规定尽管有不完善之处,但体现了一种立法趋势。
首先,我国采用的是与其他国家采用意思自治因素不同的规定,属于无限制的意思自治,主要体现在法律的选择上不仅可以选择地法,也可以选择其它国家的法律。我认为这种制度可以与其他国家规定的由合同准据法理论和有关法律关系的准据法理论共同调整的涉外不当得利法律适用的效果具有异曲同工之妙。如在涉外不当得利发生后,当事人可以自行确定他们的争议是由于合同关系产生还是非合同关系产生的由于合同关系产生选择可以适用合同准据法,而避免在仅仅适用由于合同关系或非合同关系而产生的多个可适用法律同时满足而无法选择的情况。尤其是对于国际交往日益复杂的今天,这种无限制意思自治因素更利于当事人解决等民事纠纷。同时对于其他国家法律了解不多的当事人来说亦可以通过新法
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3.从新法第47条可以看出我国并不区分涉外不当得利发生是否涉及不动产,没有单独条文规定涉及不动产的涉外不当得利适用不动产所在地法。实际中虽然可由当事人意思自治选择,但由于不动产的特殊性,以及与所属国关系的复杂性,不宜采取不区分的规定。比如当事人协议选择了一个与不动产所在地以外的法律,但不动产所属国却不想承认和执行该判决则,这种协议选择是无现实意义的,而且所产生的结果也与实体法中不当得利的功能相违背。
4.关于在当事人无协议也无共同经常居住地时应适用的不当得利发生地法律的规定不明确。
首先,这种事实发生地究竟是事实发生地还是行为发生地不明确;
其次,如果是事实发生地,如前文所述是不当得利起因行为发生地还是损害发生地或者是利益发生地都不得而知,给具体的操作造成困难。
如何解决房屋抵押权与租赁权之冲突
[律师回复] 对于如何解决房屋抵押权与租赁权之冲突这个问题,解答如下, 根据物权法的一般原理,房屋抵押权的设立不以房屋的占有为要件,而房屋所有权人为实现物尽其用的目的,往往会在设立抵押权的同时设立房屋租赁权,租赁人基于租赁合同享有要求出租人交付房屋并占有使用房屋的权利。两种权利平时相安无事,但是债务人不能清偿到期债务,房屋抵押权人要求实现抵押权时,必然涉及对涉租抵押物的处分、占有、使用,此时租赁权和抵押权势必产生冲突。此时我们不能简单基于以“物权优于债权”的原则来处理,因为租赁权作为一种“物化”的债权承载着法律保护弱者权利的理念,但是如果完全照搬“买卖不破租赁”原则,那将会造成对抵押权的侵犯。通过对我国相关法律规定的归纳总结,解决房屋租赁权与抵押权冲突问题应该遵循以下两项原则。
(一)设立优先原则
《物权法》第190条规定:订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第1款规定:“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所做的移转、设定权利负担或者其它有碍执行的行为,不得对抗申请执行人。”《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款规定:“拍卖财产上原有的租赁权及其它的用益物权不因拍卖而消灭,但该权利继续存在于拍卖财产上,对在先的担保物权或者其它优先受偿权的实现有影响的,人民应当依法将其除去后进行拍卖。”以上条款确立解决租赁权与抵押权冲突的基本原则,何种权利设立优先即具有优先性,即设立优先原则。应该注意的是设立优先原则只是确立了“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”,租赁权和抵押权都是同时成立的,两者所确定的出租人与承租人、抵押权人与抵押人的权利义务关系并不受此影响。
(二)利益平衡原则
法律的目的在于通过规范权利的边界,实现社会各方利益的平衡。在处理涉租房屋租赁权与抵押权冲突问题时应坚持利益平衡原则,充分考虑承租人与抵押权人的利益,并协调双方的冲突因素,使得双方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。具体而言,就是在处理权利冲突时,在租赁权不影响抵押权实现时,可以考虑带租拍卖或者支持承租人的优先购买权。
对于在后成立的租赁权,执行中可以去除后拍卖,但现实中并非所有的租赁权都会影响抵押权的实现,对于租期较短且不影响抵押权实现的可以带租拍卖或者通过承租人的协助实现抵押权。
对于在先成立的租赁权,法律通过确立“买卖不破租赁”原来保护居于弱势地位的承租人,避免其处于不安的状态,以维护社会的稳定。同时法律赋予承租人“优先购买权”也是解决这一权利冲突的路径,优先购买权也有利于减少房屋上权利人的数量,利于产权的明晰。
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