对于假想防卫的条件是怎么规定的?

最新修订 | 2024-09-24
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对于假想防卫的条件是怎么规定的?

一、对于假想防卫的条件是怎么规定的

(1)不法侵害行为的实际不存在。

这是假想防卫成立的前提条件,也是假想防卫行为区别于正当防卫和其他防卫错误的关键。

所谓假想防卫,顾名思义,就是假设的想象的防卫而非真正的防卫,何以如此,是因为不法侵害并不实际存在,当然也毋须实施防卫行为,如果不法侵害现实存在,且正在进行当中,那也就具备了正当防卫的法定前提,任何公民都有权实行必要的防卫行为,自然也就不存在假想防卫的问题,除了正当防卫之外,防卫时间错误、防卫对象错误以及防卫过当等,都是在不法侵害确实存在的条件下,在实行正当防卫的过程中,所出现的主客观不一致现象,与假想防卫成立的前提条件是不同的。

(2)行为人主观上存在防卫意图。

这是假想防卫在主观上的必备条件。

这种防卫的意图来源于行为人主观上判断错误,如果行为人明知不法侵害并不存在,也就不会产生防卫意图,假想防卫当然也就不会发生。

如果行为人一方面假想不法侵害已经到来,另一方面却不是出于防卫意图实施反击,而是意图加害对方,并导致严重危害后果的发生,对此,应作为一种故意犯罪对待而非假想防卫。

另外,还有一种双方互殴过程中发生的误伤劝架者或无辜第三者的情形,表面上似乎是一种假想防卫,但实际上因为双方都存有加害对方的意图,而不是基于防卫意图进行反击,所以,不能承认其中某一方是防卫行为,当然,也就不能把误伤他人的行为视为假想防卫,而只能作为对象错误或打击错误去处理。

(3)行为人的“防卫”行为给无辜者造成了损害,这是假想防卫成立的结果条件。

由于行为人误将他人行为视为不法侵害行为,因而作出错误的防卫反击,进而导致不应有的危害后果的产生。

假想防卫行为才具有法律意义上的社会危害性,行为人并因此承担相应的法律责任。

如果行为人虽然误认不法侵害存在并且实施了错误的防卫行为,但并未对他人合法权益造成实际损害,则假想防卫不能成立,相应的法律责任也就无从谈起。

二、假想防卫的刑事担任

(1)行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见,造成危害结果,应负过失犯罪刑事责任;

(2)行为人由于不能预见的原因引起了防卫行为,而在防卫过程中从使用的工具、打击的部位、造成的后果显属不当,叫“假想防卫过当”,行为人应当对过当的结果负责,可以比照防卫过当来处理。

责任比第一种轻一点;

(3)主观条件的限制,行为人不可能预见到,所采取的手段方法也无不当之处,应属于“意外事件”;

(4)行为人既是假想防卫,也是提前防卫,主观过错应属“过失”。

因为假想防卫属于事实认识错误,不可能成立故意犯罪。

假想防卫肯定也是需要承担一部分的法律责任的,不过,之所以会产生假想防卫,基本上都是因为和对方之前就有过节,老是觉得对方总是在找机会试图伤害自己,不然正常人也不会有假想防卫这种做法。

其实,法律上赋予我们的防卫权利都是受限制的。

通过本篇文章的内容,希望能够解答您所面临的问题。平常我们可以多多学习了解法律知识,这样在面临法律问题需要解决时,我们就能够通过学习到的法律知识来维护自己的权益了。如果您还需要其他方面疑问的话,可以咨询本站的律师为您提供帮助。

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正当防卫的必须针对不法侵害行为。正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大,侵害程度激烈,具有积极进攻性的侵害行为。 其次,正当防卫必须针对不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行为中犯罪的主体。 第三,正当防卫的行为必须是实际发生而且正在进行的违法侵害行为,正当防卫的必须是为了保护公私的合法权益不受侵害。
防卫过当防卫人在主观上有罪过。防卫过当的罪过形式既可能是故意(包括直接故意和间接故意),也可能是过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)。应当综合具体案件的具体情况考虑。
《中华人民共和国刑法》第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
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假想防卫属于正当防卫吗?
明确地说假想防卫不是正当防卫“假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误,误认为有不法侵害的存在,实施防卫行为结果造成损害的行为。 对于假想防卫,应当根据认识错误的原理予以处理,有过失的以过失论,无过失的以意外事件论。
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什么是恶意防卫,假想防卫?什么是防身自卫必要限度?带农村毒虫的药防身自卫违法吗?自己是正常人被人强制送进精神病医院,自己报警警察不管,精神病医院又接收,在精神病医院怎么维护自己合法权益?怎么能从精神病医院放出来?怎么去法院提起民事诉讼?要那些证据?
[律师回复] “假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误,误认为有不法侵害的存在,实施防卫行为结果造成损害的行为。“防卫过当”是指正当防卫明显超过必要限度,给不法侵害人造成重大损害的行为。对于假想防卫,应当根据认识错误的原理予以处理,有过失的以过失论,无过失的以意外事件论。
一、具有如下特征:
(1)不法侵害事实根本不存在,行为人误认为存在;
(2)行为人是出于防卫的意识,实施防卫行为;
(3)行为人防卫行为造成了无辜者的损害。
二、应负的刑事责任。(1)行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见,造成危害结果,应负过失犯罪的刑事责任;(2)行为人由于不能预见的原因引起了防卫行为,而在防卫过程中从使用的工具、打击的部位、造成的后果显属不当,叫“假想防卫过当”,行为人应当对过当的结果负责,可以比照防卫过当来处理。责任比第一种轻一点;(3)主观条件的限制,行为人不可能预见到,所采取的手段方法也无不当之处,应属于“意外事件”;
(4)行为人既是假想防卫,也是提前防卫,主观过错应属“故意”。防卫过当具有以下主要特征:(1)必须是明显超过必要限度。这里所说的“必要限度”是指为有效地制止不法侵害所必需的防卫强度;“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度,也就是应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为限度。(2)对不法侵害人造成了重大损害。这里说的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人人身伤亡等严重后果。总之,在面临非法侵害时,如果用较缓和的手段能制止侵害时,就不要用激烈的防卫手段;当侵害行为已经被制止时,就不要再继续对侵害者进行伤害。否则,就可能超过正当防卫限度,变为防卫过当。依据:《刑法》。
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假想防卫的罪责形式
[律师回复] 对于假想防卫的罪责形式这个问题,解答如下, 假想防卫的罪责形式在我国通说理论的论述中十分简单,即假想防卫不是正当防卫,如果行为人主观上有过失,且刑法规定为过失犯罪的,就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失,则按意外事件处理。但这种论述并未充分考量假想防卫的错误性质。如前所述,假想防卫具有事实认识错误与违法性认识错误双重性质。这种双重性质的认识错误的罪责形式在刑法理论中较为复杂,且饱受争议。
1962年德国刑法典草案第20条第1款规定:“在实施构成行为时,错误地那些构成行为加以正当化的情节的人,不能由于故意实施的行为而受刑事惩罚。”然而,根据该条第2款规定,“如果对他来说,这种错误是应当受到谴责的,并且法律也使用刑罚威胁了那种过失行为”,他就应当“由于过失实施的行为受到刑事惩罚”。与此相对,该草案第39条第2款的指出,第20条不应当适用于被错认为有效的紧急状态;在这里,在可以避免的对正当化情节的错误认识中,应当出现一种减轻的对故意的刑罚。因此,根据第20条的规定,对于假想防卫按照过失犯罪或者无罪处理,而根据第39条的规定,对于假想防卫又可能按照故意犯罪减轻处罚。因此,这些规定受到德国学术界的强烈批评,来自各种阵营的代表建议删除1962年草案第20条、第39条。这种建议被采纳,迄今为止,现行法律将这个问题的解决办法交给了司法判决和法学理论。
对于假想防卫罪责形式的研究,始终围绕其错误性质,即事实认识错误与违法性认识错误而展开,主要观点有:
(1)故意理论
依照故意理论,故意的要素有
三,除了对构成要件实现的“知”与“欲”之外,也包括“不法的认识”(违法性的认识)。即行为人除了认识构成要件的该当事实之外,还必须认识行为人的违法性。行为人欠缺不法认识,就等于欠缺故意。只有依照严格的故意理论才罪符合罪责原则。据此,假想防卫如果造成他人的死亡,由于行为人存在违法性认识错误而欠缺故意,只可能成立过失致死或过失伤害罪。
(2)消极的构成要件理论
该理论认为,对于犯罪的判断,采取二阶段论,即不法构成要件(构成要件与阻却违法事由)以及有责性的两层判断。不法构成的构成要件由构成要件与阻却违法事由两个因素判断共同组成;构成要件所描述的情况必须积极的出现,才有不法的存在;阻却违法事由必须消极的不出现,才有不法的存在。据此,阻却违法事由是不法构成要件的消极要素,如果行为人对此认识错误,就等于没有认识全部的构成要件,即行为人发生了构成要件认识错误,所以排除故意。因此,假想防卫只可能成立过失犯罪。
(3)严格责任论
该理论认为,阻却违法性事由不排除构成要件的该当性,而只是排除违法性。对于违法阻却事由的错误认识属于禁止错误,不排除构成要件的故意,因此是对法益有认识而且有意的破坏;作为一个故意的行为形态,责任形态也是故意。不过,误认合法事由所发生的不法认识的欠缺,可以以禁止错误来处理。即对于假想防卫,如果错误不可避免,可以排除责任(不成立犯罪);如果错误可以避免,则成立故意犯罪,减轻处罚。
(4)限制责任论
该理论认为,违法阻却事由的错误认识是对于违法阻却事由的事实情况的误认,虽然不是构成要件错误,但接近于构成要件错误,因此可以类推适用构成要件错误。因此,对于假想防卫,类推适用事实认识错误,排除故意犯罪的判定,可能成立过失犯罪。
(5)法律效果的限制责任论
该理论认为,违法阻却事由的错误认识,既不是构成要件错误,也不是禁止错误,而是一种的错误类型。这种错误不影响行为型态的故意,只影响责任型态的故意;行为人的错误如果是出于注意上的瑕疵,应类推适用过失犯的处罚。
上述争议涉及复杂的犯罪构成理论问题:
首先,对于犯罪构成体系是采用三阶层论还是二阶层论。例如,消极的构成要件理论明显采用犯罪构成的二阶层论,认为违法性阻却事由是构成要件该当性的内容之
一,因此,对违法性阻却认识错误系构成要件认识错误,当然阻却故意。其他理论原则上采用三阶层论。但各种学说对犯罪成立的构成要件该当性、违法性以及有责性的关系认识却不一致。例如,严格责任论根据构成要件系违法的类型,亦是责任的类型的理论。因此,阻却违法性认识错误一旦不排除构成要件的故意,亦不能排除责任的故意。限制责任论则根据构成要件该当性、违法性与有责性递进审查犯罪成立的理论,主张阻却违法性事由认识错误系违法性认识错误,而并非构成要件错误,但其与构成要件错误近似,所以类推适用构成要件错误,从而阻却故意。
其次,犯罪故意中认识因素是否包括违法性认识。例如,故意理论要求成立犯罪不仅要求行为人认识到构成要件的事实,还需认识到行为的违法性,阻却违法性事由认识错误缺乏故意的认识要素,不成立故意犯罪。
最后,违法性阻却事由究竟是构成要件事实还是法律规范评价问题。如果其属于前者,这种认识错误是事实错误,排除犯罪故意。消极的构成要件理论的根据就在于前者。如果其属于后者则是法律错误,根据《德国刑法典》第17条的规定,对此认识错误不可避免的则不成立犯罪,可避免的则减轻处罚。严格责任论的根据就在于后者。如果其不属于这二者中的任何一种,则是一种的错误,限制责任论、法律效果的限制责任论就是以此为根据。
但是,上述观点中的多数均认为,假想防卫不成立故意犯罪;例如,故意理论、消极的构成要件理论、限制责任论、法律效果的限制责任论等即是如此;惟有严格责任论主张假想防卫可能成立故意犯罪。
上述理论对于我国刑法理论中探讨假想防卫的罪责形式,具有方借鉴意义在于:一是违法性阻却事由究竟是构成要件事实还是法律规范评价问题,即假想防卫是事实认识错误还是法律认识错误的问题。如果属于前者,原则上排除假想防卫成立故意犯罪的可能;如果属于后者,对假想防卫应按照故意犯罪处理。二是犯罪故意中认识因素是否包括违法性认识。如果持肯定意见,假想防卫不成立故意犯罪;反之,则可能属于故意犯罪。笔者认为,对于假想防卫不能以故意犯罪论处。理由在于:

一,如前文所述,假想防卫是兼具事实认识错误和法律认识错误性质的错误类型。但是,其法律认识错误的性质取决于事实认识错误的性质,因此,对假想防卫应当比照事实错误的法律责任来认定。在假想防卫中,行为人意图防卫的对象是不法侵害人本人,而事实上侵害了
第三人的合法利益。由于行为人意图防卫的对象不受法律保护,而行为人实际侵害的对象受到法律保护,因此行为人认识与结果跨越相异的构成要件,且不存在重合部分。属于抽象的事实错误,对此不能以故意犯罪论处。因此,假想防卫罪责形式不能是故意。如果这种不一致是基于合理(不可避免)的原因产生的,就不能追究行为人的刑事责任;如果其基于行为人不合理(可避免)的判断,应当以过失犯罪论处。行为人是否可以避免需结合刑事政策、行为人的注意能力与一般人在当时的反应等因素综合判断。

二,从犯罪故意与犯罪过失的界限来看,假想防卫行为人由于对是否存在不法侵害或侵害第三人缺乏注意,而造成危害社会的结果,这本身是过失犯罪的典型心理特征。“故意的行为是,一个人对法律制度所禁止的举止行为做出了决定(即使他没有认识到这种禁止性规定)。但是,但一个人由在客观判断时指向了在法律上的某种许可的一种想象所引导时,在这里由于缺乏注意和关心而引起一种不受欢迎的结果,那么,这种结果就应当受到过失的谴责。”

三,将假想防卫作为故意犯罪处理,与公众的法感情相抵牾。正如德国联邦最高在一起假想防卫案件的判决中指出,“对真实案情有错误的认识而行为的行为人,本身是忠诚于法的;他想要遵从法的要求,但没有到达这个目标,原因仅仅是他对发展出自己行为的事实状态有着错误的认识。”“这个错误不可避免的时候,就排除了刑事可罚性,同时在可以避免时仅仅导致了过失的刑罚。……即使这个错误处于一种对正当化根据的认识错误的范围之内,情况也一样。”
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