非法占用农用地罪的认定标准是什么?

[律师回复] 《土地管理法》第20条规定，各级人民政府应当采取措施，保护耕地，维护排灌工程设施，改良土壤，提高地力，防治土地沙化、盐渍化、水土流失，制止荒废和破坏耕地的行为。国家建设的乡（镇）村建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。

[律师回复]
一、关于农用地及农用地类别
所谓农用地是指直接用于农牧业生产的土地，包括耕地、园地、林地牧草地及其他农用地。耕地是指种植农作物的土地，包括熟地、新开发复垦整理地、休闲地、轮歇地、草田轮作地;以种植农作物为主，间有零星果树、桑树或其他树木的土地;平均每年能保证收获一季的已垦滩地和海涂，耕地中还包括南方宽小于1米，北方宽小于2米的沟、渠、路和田埂。园地是指种植以采集果、叶、根茎等为主的集约经营的多年生木本和草本作物(含其苗圃)，覆盖度大于50%或每亩有收益的株数达到合理株数70%的土地。包括果园、桑园、茶园、橡胶园和其他园地。林地是指生长乔木、竹类、灌木、沿海红树林的土地。包括有林地、灌木林地、疏林地、未成林造林地、迹地、苗圃，但不包括居民点绿地，以及铁路、公路、河流、沟渠的护路、护岸林。牧草地指生长草本植物为主，用于畜牧业的土地。包括天然草地、改良草地、人工草地。其他农用地指上述耕地、园地、林地、牧草地以外的农用地，包括畜禽饲养地、设施农牧业用地、农村道路、坑塘水面、养殖水面、农田水利用地、田坎、晒谷场等用地。
农用地的确定和类别划分是根据土地的土质状况，气候、灌溉条件及农牧业生产适应性，兼顾农牧业生产的效益状况而形成的相对合理的土地利用分类。其分类的主要依据是土地的自然属性，同时国家在实现在管理职能时，根据社会经济发展需要适当调整或规划部分土地为非农用地，是依法改变土地用途的行为。
二、何为非法占用农用地
从人类历史的发展过程看，最初人们总是选择自然条件相对较好的地域作为方便汲取生存资源的福地，而自然条件越好的地方，生产活动越是容易且活跃，最终因经济发达最后形成小集市——现代城市的雏形。这些自然条件好的地方也是最适合农牧业生产的，这就形成了城市发展和农牧业生产的冲突，这就需要政府的管理和规划以及经过法定程序审批地占用农用地。因此，我们认为，凡未经政府主管部门审批，或虽经审批但批此地用彼地，批少用多，批此类非农牧业用途而实用于彼类非农牧业建设用途，或批为临时用地而长期占用的均是非法占用农用地的行为。同时还应包括未经批准的租赁土地或以土地投资入股、合作经营及用土地作抵押借贷资金进行其他经营活动等方式的占地行为。
三、如何理解“改变被占有土地用途，造成农用地毁坏的”
所谓改变土地用途是指本为农用地，行为人在占用后作为非农牧业用途使用，如2000年6月16日最高人民法院通过的《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所规定非法占用耕地(后修改为农用地)建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农牧业建设。由此我们理解改变土地用途，仍用于农牧业用途，则不属刑法意义上的改变土地用途，如把种植粮食作物的土地改作种植疏菜或果树，是属于土地经营者自主经营范围内的事。又如把一般耕地改作种植牧草，用于畜牧、畜禽养殖，仍是属于用于农牧业生产。再如，占用农用地建设灌溉用的水利设施，其中不免有建房，圈地情形，却不属于本条罪所规定的占用农用地情形。但是如把种植粮食作物或其他经济作物的土地改作种植草坪或园林，用于体育设施或其他休闲娱乐目的甚或以营利为目的，经营非农牧业项目，就属于将土地改作他用。这在表现上看似仍种植的是草或树，但使用土地的目的是非农牧业的，即是将农牧业用地改作他用了。比如有的地方把农用地改作高尔夫球场，又有一些地方为了所谓政绩，建设一些形象工程或人造景观，就属于这种情况。又如非法占用林地用于建设避暑山庄。
农用地的毁坏，我们认为，农用地的基本用途是用来种植或养殖，一旦这种种植或养殖的功能丧失或土地的种植或养殖能力明显下降，就是对于农用地的毁坏，至于是永久性毁坏或是或可恢复地毁坏，不影响毁坏农用地结果的这一成立。如有的企业随意占用农用地(包括土地、坑塘水面、养殖水面、农田水利设施)用于排泄、倾倒工业废弃物，这就可能使被占用农用地污染，丧失种植或养殖能力，造成土地的永久性毁坏。又如最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所规定非法占用耕地(后修改为农用地)建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土的也是造成被占用农用地毁坏恢复难度较大或恢复成本较高。
有的人认为，被占用农用地是否被毁坏，看能否恢复，如能够恢复，则不认为是被毁坏。笔者不同意这一观点，首先，非法占用农用地罪，是属于结果加重犯，一旦未经审批占用农用地的行为一经发生，非法占用农用地的性质即已确定，如数量较大，且造成被占用农用地严重毁坏，就成立本罪。比中有人非占用农用用于开办驾驶员训练学校，虽未污染土地，但因车辆的长期反复轧压，已使土壤严重板结，丧失耕种条件，虽恢复需花费一定代价，但农用地的毁坏结果已经发生，非法占用农用犯罪即成立。就如同故意伤害罪，伤害行为一经实施完毕，且造成被害人轻伤以上的，无论被害人的伤是治愈还是因不治而死亡的，均成立故意伤害罪。同理，在非法占用农用地案件中，土地的被毁坏程度和复耕成本的大小只是量刑的情节之一，并不影响本罪的成立。
四、关于农用地类别确定依据、是否毁坏及毁坏程度的界定
土地类别的确定，主要是依据土壤状况和农牧业生产效益，同时考虑社会经济发展需要，由政府土地主管部门划定的。这既是土地利用的规划，也是我们办理土地违法犯罪案件的依据。从理论角度讲，每一块土地其土壤状况都有一个最适合的作物类型，这是土壤的自然属性决定的，同时人们为了追求经济利益的最大化，可能在某个时期改种其他虽不是土地最适合但投入产出比最大的农作物，这又取决于人的社会属性，这就是土地的利用现状。我们认为事物的自然属性是相对稳定的，而社会属性则是可变的。因此，在办理非法占用农用地案件时，土地的类别确定，应当主要依据土地主管部门确定的规划图，而不应将土地的利用现状作为依据。
那么，如何界定土地的类别和是否毁坏以及由谁来界定土地的类别和是否毁坏呢?我们认为，首先，土地类别是由土地规划部门确定的，在办理非法占用农用地案件时，就应当由土地主管部门来作出结论。其依据也只能是土地利用规划图，而非土地利用现状图或变更图等。
土地是否被毁坏了呢?这纯属土地自然属性范畴。土地被毁坏有多种形式，建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农牧业建设等等。其中挖沙、采石、采矿、取土可能造成耕作层丧失，土壤沙化，排放污水或其他工业废水可能造成土壤盐碱化或酸化，这本身也是一种土地的污染，同时堆放固体废弃物既可能造成土地污染，也可能造成土壤的板结，进行其他非农牧业建设因其所进行的建设可能造成土地的不同类型的毁坏等等。这多种形式的毁坏农用地的行为，对农用地的利用造成的影响可能是土地根本无法耕种，或造成土地的种植或养殖能力严重下降。使农牧业和林业生产遭受重大损失。这种毁坏即包括永久性毁坏或毁坏以后恢复成本非常高昂，也包括可恢复性毁坏。这就需要有关专业人士作化验或评估。所以我们认为，应当由农牧业科技人员或机构通过科学手段取得相关数据并作出土地是否毁坏的结论，或对土地的毁坏可能使农牧业生产或林业生产严重减产或遭受的损失情况进行评估。土地是否毁坏、能否恢复以及恢复的成本都将是此类案件量刑处理时的主要依据。
总之，我们认为，在当前经济大发展的形势下，打击非法占用农用地犯罪是贯彻科学发展观和可持续发展的重要方面。这类新罪名案件在具体执法过程中的遇到的新问题，需要我们不断探索，才能有力有效地打击这类犯罪，真正实现科学发展和可持续发展。

[律师回复]
(一)本罪与非法转让、倒卖土地使用权罪的界限 本罪与非法转让、倒卖土地使用权罪都是与土地管理有关的犯罪。二者的不同在于，
(1)客体不同。本罪侵害的是国家对土地特别是耕地进行保护的管理制度;而非法转让、倒卖土地使用权罪侵害的则是国家对土地使用权合法转让的管理制度。
(2)犯罪客观方面不同。非法占用耕地罪是结果犯，表现为违反土地管理法规，非法侵占耕地，数量较大，造成大量耕地毁坏的行为。非法转让、倒卖土地使用权罪则是情节犯，表现为违反土地管理法规，实施了非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。其中非法转让土地使用权，是指以买卖以外的其他形式非法转移土地使用权的行为，也即未按国家法律规定程序办理征用或者划拨手续的行为，或者末按规定权限办理审批手续的土地转让的行为。倒卖土地使用权，包括毫不掩饰和明码标价地将土地卖给他人，而收取价款和以某种形式掩盖其土地买卖的实质而将土地卖给他人的两种行为方式。
(3)对二者的处罚虽都采取了判处有期徒刑和罚金的刑罚方法，但前者没有明确确定的罚金标准;而后者则采取的是倍比罚金制的方式以确定罚金的标准。
(二)本罪与非法批准征用等罪的界限 占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪的界限 此三罪相同之处都是与土地资源有关;并且在主观方面均表现为故意。不同之处表现为：
(1)侵害的客体不同。非法占用耕地罪的客体是对耕地的法律保护制度;而非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪所侵害的客体均为国家机关工作人员职务行为的廉洁性和正当性。
(2)客观方面不同。非法占用耕地罪在客观上表现为违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的行为，而非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪在客观上都表现为徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权。通常表现为弄虚作假，欺上瞒下，掩盖事实真相;或违反《土地管理法》等有关土地管理法规中关于批准征用、占用土地以及出让土地使用权的规定，不正确地行使批准征用、占用土地或者出让国有土地使用权的职权。
(3)主体不同。非法占用耕地罪的主体是一般生体，而非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员。

[律师回复] 根据1997年修订的《刑法》第342条、第346条和2001年《中华人民共和国刑法修正案
(二)》的规定，非法占用农用地罪，是指单位或个人违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变所占农用地的用途，数量较大，造成农用地大量毁坏的行为。本罪是1997年修订刑法时增加的新罪名。当时的罪名为“非法占用耕地罪”，其保护的范围仅限于耕地。后来根据实践中出现的新情况，刑法修正案
(二)对刑法第 342 条的非法占用耕地罪进行了增补，将林地也纳入到刑法保护的范围。该罪的设立和修正的确对依法有效保护耕地、林地资源起到积极作用。但在理论上和司法实践中，对该罪的研究和司法适用尚处于边缘化状态。结合司法实践，本文就非法占用农用地罪的若干司法认定问题发表拙见。
问题
一：如何界定非法占用行为
非法占用行为
首先表现为行为的行政违法性，即行为是对有关土地管理法律法规禁止性规范的违反。如修订后的《土地管理法》规定：禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建设、挖沙、采石、采矿、取土等;禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼;禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地等等。虽然非法占用耕地、林地的行为通常会表现为多种形式，但基本上可以归纳为两种：一是行为人对耕地、林地拥有合法使用权，但非法改变了被占用土地的法定用途。如农民在未经法定程序审批许可下，将其承包的责任田(基本农田)挖塘养鱼。二是行为人对耕地、林地本身就没有使用权而占用，并且改变了被占用土地的法定用途。这种现象比较普遍和典型。
其次，违反土地管理法律法规的行为超出行政处罚的范围，具有严重的社会危害性，已达到应当追究刑事责任的程度。这种行政犯的成立与否关键取决于改变被占用耕地、林地用途的数量和毁坏程度。
问题
二：如何理解非法占用数量及其司法适用
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《破坏土地的解释》)第三条第一项规定：“非法占用耕地‘数量较大’，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。”显然，根据该项的规定，有两种情形属于非法占用耕地“数量较大”。其
一，非法占用基本农田五亩以上;其
二，非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。问题是，当行为人既非法占用基本农田不足五亩且非法占用基本农田以外的耕地不足十亩时，可否累计认定为非法占用耕地“数量较大”?
笔者认为，该种情形也属于非法占用耕地“数量较大”。这是因为，
首先，司法解释只是并列规定一个犯罪的几种选择性的行为对象，而不是根据不同对象规定为不同犯罪时，说明针对不同对象所实施的行为都是同一犯罪行为;既然是同一犯罪行为，就必须累计该行为的数量。
其次，司法解释规定了选择性的几种农用地，而要求非法占用的数量较大时，只是为了限制处罚范围，将非法占用数量较小的行为排除在犯罪之外。再次，如果只能分别计算不能累计，就会造成定罪的不均衡。例如，甲非法占用基本农田5亩且造成耕地都严重毁坏，即成立非法占用农用地罪;乙非法占用4亩基本农田且非法占用9亩基本农田以外的耕地，同时造成这13亩耕地严重毁坏，应该说乙的行为更具严重危害性，但只是由于不能累计，反而不成立犯罪。这显然不公平，无疑给犯罪人规避刑事制裁提供可乘之机。[1]
最后，从非法占用农地罪在刑法分则中所处的位置看，该罪处于妨害社会管理秩序罪一章中的破坏环境资源保护罪一节。根据法益的分类机能，一般根据犯罪所侵犯的主要法益内容对犯罪进行分类 。由此可见，该罪的落脚点在于国家对土地资源的环境保护。因此，在非法占用基本农田和基本农田以外的耕地分别都不足5亩和10亩时，如果非法占用行为造成耕地的大量毁坏，也可以成立非法占用农用地罪。
自 2005年12月30日生效的《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《破坏林地的解释》)对此也持赞成意见。笔者认为这是科学的，它给司法实务提供了明确的法律依据。该《破坏林地的解释》第一条规定：……“
(一)非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上;
(二)非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上;
(三)非法占用并毁坏本条第
(一)项、第
(二)项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上;
(四)非法占用并毁坏本条第
(一)项、第
(二)项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。”据此，笔者认为，以后在查处破坏耕地案件时，可以参照《破坏林地的解释》执行。即除了适用《破坏土地的解释》第三条第一项的规定外，还可参照适用《破坏林地的解释》第一条第三、四项的规定。
需要指出的是，《破坏林地的解释》虽然注意到了《破坏土地的解释》的缺陷，但该解释并没有注意到破坏林地与破坏耕地并存时如何适用法律的情形。这不能说不是一种遗憾。笔者认为，对这种并存行为仍可以参照《破坏林地的解释》予以适用。考虑到非法占用并毁坏基本农田与非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地在数量相同时，处刑相同。而非法占用并毁坏其他耕地与非法占用其他林地在数量相同时，处刑也相同。因此，可以将基本农田与防护林地、特种用途林地置于同一范畴，而将其他耕地与其他林地置于同一范畴，
然后再参照适用《破坏林地的解释》。
问题
三：毁坏程度之含义
法律和司法解释多次使用了非法占用农用地“数量较大”和造成农用地“大量”毁坏的文字表述，那二者间是一种什么关系呢?有的学者认为，“大量”应在“数量较大”的范围内，“数量较大”在量上大于或者等于“大量”，因此非法占用农用地数量较大，并使数量较大的农用地被毁坏的，就构成本罪[2]而有的认为，“ ‘数量较大’仅表示数量关系，而‘大量’表面上表示数量关系，实质上也包含了质量关系之意，含有农用地的种植条件破坏的程度或者污染程度等意，当然两者在量上有可能是相同的。如：2000年6月16日最高人民法院《关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，均是基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上，但种植条件严重毁损(坏)或严重污染中的程度词‘严重’也来自于‘大量’的规定。”[3]笔者认为，前者的观点是妥当的。因为，
首先，从汉语语法的角度分析，“大量”是一个量化词，表示数量，在这里表示遭毁坏的农用地数量，同时会体现毁坏的程度。这是事物的两个方面，量与度总是互为表里。“数量较大”也是如此，它也不仅仅表示数量，也是一种度的评价，即限制刑事处罚的范围。
其次，如果“大量”不应该在“数量较大”的范围内，则会违背罪刑法定原则，并导致司法秩序的混乱。现行司法解释已对“数量较大”做了很明确的解释，消除了司法秩序混乱的局面。如果将“大量”脱离“数量较大”进行理解，那行为人造成几亩农用地毁坏才能认定为“大量”?这无疑又造成司法秩序的混乱。
司法实务中，还面临一个问题，即如何认定“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”?司法解释认为，“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。“造成林地大量毁坏”，指在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染。综合二者，笔者认为所谓“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”，主要是指将耕地、林地改作他用，使耕地农业种植条件、林地的原有植被或林业种植条件受到严重毁坏或者严重污染。如造成耕地、林地种植层被破坏、种植功能全部或部分丧失，以及沙化、盐渍化、水土流失无法继续耕种等情况。
问题
四：非法占用数量和毁坏程度是选择关系还是并列关系
对 “非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大”与“造成大量耕地、林地等农用地毁坏”是何种关系，存在三种观点。观点
一，认为构成本罪不需要占用大量农用地与毁坏大量农用地两个条件同时具备，只具备其一即可构成本罪[4]。因为非法占用耕地的行为，如建房、修窑等，不一定都造成耕地毁损，所以非法占用耕地数量则成为衡量是否构成犯罪的重要标识。但是本条并无明确表示必须同时具备两种结果，那么，实践中具备任意一种结果，皆可构成本罪。[5]观点
二，认为只要非法占用耕地数量较大，就应以犯罪论处，而不应以“造成耕地大量毁坏”作为构成犯罪的条件。[6]观点
三，认为两个条件需同时具备，两个要件缺一不可。两者应该是并列关系而非选择关系，“数量较大”是量化结果，而“造成农用地大量毁坏”是状态结果。量化结果必须达到状态结果后才能构成本罪。也就是说，我们应把一般的结果同刑法上的危害结果区别开来。因为具备了该量化结果，不一定对农用地进行破坏，相反可能会善待而不改变其用途，不破坏种植条件;或者改变用途而不造成农用地大量毁坏，此时改变的可能是土地权属等法律关系，而对农用地本身并一定不利，所以刑法此时不宜介入。[7]
笔者认为，观点一将二者界定为选择关系，显然过于宽泛，也不符合法律规定。观点二以“非法占用数量较大”作为罪与非罪的分水岭，也是断章取义。这是因为，从本罪保护的主要客体是土地资源的环境保护，非法占用农用地，只要没有造成农用地毁坏的，可以采用经济、行政等手段予以解决，就没有必要采取刑事制裁手段。事实上，此时只是侵犯了农用地的使用权能。质言之，本罪必然会侵犯农用地的使用权，但农用地使用权被侵犯不一定就构成本罪。恰如观点三所言，“量化结果必须达到状态结果后才能构成本罪。”这是罪刑法定原则在本罪中的体现和运用。因此，观点三是可取的。
问题
五：本罪是实害犯还是危险犯
有学者认为，农用地毁坏的结果在短期内往往难以认定，通常需要经过一段相当长的时间才会显现。因而，对本罪行为结果的认定，不应当以实际产生的具体结果来判断，而是要综合非法占用耕地改作他用的状况和数量来判断，实际造成耕地毁坏的，无疑构成本罪;足以造成耕地大量毁坏的，也应以本罪论处。[8]这似乎就意味着本罪既是实害犯又是危险犯。
但在笔者看来，本罪应该是实害犯，而不可能是危险犯。理由是：
首先，从本罪的主观方面分析。在司法实践中，本罪行为人主观上一般表现为间接故意，即行为人明知自己非法占用农用地的行为可能造成农用地的大量毁坏，但基于各种目的或者动机，而放任这一危害结果的发生。换句话说，行为人对自己的行为造成何种结果处于不确定的状态。笔者也赞同，在间接故意犯罪中，只有发生特定危害结果时才成立犯罪，这时不存在犯罪未完成形态。质言之，所有的间接故意犯都是实害犯。这是理论上的通说，也是司法实践经验的总结。因此，此时持“足以造成耕地大量毁坏的，也应以本罪论处”的观点并无立足之地。
理论上虽然对本罪的主观方面存在争议，但都不否认本罪的主观方面是故意。我们认为，在法律没有排除直接故意或者间接故意的情况下，行为人主观上是直接故意或者间接故意都是可能构成本罪的。正如张明楷教授所言：“既然间接故意都能成立，直接故意更能成立;……在刑法分则中，凡是由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意;当人们说某种犯罪只能由直接故意构成时，只是根据有限事实所作的归纳，并非法律规定。”[9]
那么，在直接故意犯罪情形下，该种观点是否能成立呢?理论上的通说认为，直接故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。在非法占用农用地罪中，若行为人明知自己实施违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途的行为会造成农用地的大量毁坏，并希望造成农用地大量毁坏这一结果，而实际上也造成了这一结果。这显然是构成本罪的。我们认为，“足以造成耕地(农用地)大量毁坏”是指行为人非法占用农用地的行为具有造成农用地大量毁坏的危险性。事实上，行为人实施任何违法犯罪行为都具有危险性，那是否就可以认为，一切犯罪都可以是危险犯呢?显然不是。例如滥用职权罪，是不是只要国家机关工作人员滥用职权足以造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失就可以构成犯罪呢?这显然混淆了罪与非罪的界限，在法律之外扩大了刑事处罚范围，违背了罪刑法定的基本原则。其实，实际造成农用地大量毁坏与足以造成农用地大量毁坏是区分刑事违法与行政违法的分水岭。
其次，从刑法条文表述的比较分析来看。如刑法第118条：“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处……。”与第119 条：“破坏……电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处……。”与此相似的有第114条与第115条第1款，第116条、第117条与第 119条第1款等等，都分别规定了该种犯罪的危险犯和实害犯。前者在表述上使用了“尚未造成”或“足以造成”，后者则使用的是“造成”，这两种明显不同的表述彻底区分了不同的犯罪形态。
而在本罪中，法条明文使用的就是“造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处……”。与本罪规定相似的有，如第128条第3款，“依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”再如第129条规定，“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处……”，等等。还有的实害犯在法条表述上使用的是“致使”二字。如刑法第304条，“邮政工作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处……”，等等。综观以上各条文的表述，我们认为，当刑法分则对某罪行为结果的表述仅使用了类似“造成……，处……”或者“致使……，处……”的结构(文字)时，该种犯罪只能是实害犯。非法占用农用地罪的条文表述即属于这种情形，因此，其只能是实害犯。
问题
六：在非法占用过程中，当农用地的性质变更为建设用地时，该如何处理
在通常情况下，遭到毁坏的耕地、林地可能会变更原来的用途，如耕地变成林地、草地、农田水利用地、养殖水面等，但都不会改变农用地的性质。即使农用地的性质发生变化，也是在耕地、林地遭毁坏后的很长一段时间才变更为建设用地或者未利用地。可是，随着工业化和城市化进程的迅速发展，在一些城乡结合部，也出现了耕地、林地遭非法占用和毁坏的同时，该耕地、林地因国家征用而变更为建设用地的现象。下面试举一例：
2005 年5月，被告人何某和夏某(何某为建筑工程有限公司董事长、夏某为总经理)承包了某区挖河工程等项目，为减少施工成本，增加利润，经何某和夏某策划、指挥，自2005年5月至11月中旬将挖出的泥浆、土方倾倒在该区某城郊社区所属的耕地上。虽经社区干部反复劝阻，但何某、夏某均不听劝阻而是继续倾倒泥浆、土方。经鉴定，该非法占用行为已造成284亩耕地种植条件严重毁坏，无法复耕。同时，经省国土资源厅批准，包括该非法占用耕地在内的农用地于2005 年12月8日被转为建设用地(国有土地)。
针对建筑工程有限公司是否构成非法占用农用地罪，有两种截然对立的观点。肯定说认为，建筑工程有限公司直接负责的主管人员和直接责任人员明知该土地为耕地，在未经国家土地管理机关审核，并报经人民政府批准的情况下，在长达近半年的时间中，擅自占用284亩耕地并且造成这些耕地的种植条件严重毁坏。这完全符合非法占用农用地罪的法定构成要件，即成立非法占用农用地罪。至于在非法占用行为实施终了造成耕地大量毁坏之后的短时内，基于一种偶然性，该耕地变更为建设用地，这只能说其非法占用行为的社会危害性有所减弱，但不影响该行为的犯罪性质。只是在量刑上可以考虑从轻处罚而已。正如在盗窃财物既遂后，赃物被追回而影响量刑一样。否定说则认为，非法占用与该耕地被申请批转为建设用地(国有土地)基本同时进行，即无论行为人是否占用该耕地，都不能改变其种植条件遭受严重毁坏或者污染的局面。易言之，非法占用行为并不具有严重社会危害性，不成立犯罪。但是其未经批准占用耕地的行为具有行政违法性，应该给予行政处罚。
笔者认为，否定说以“无论行为人是否占用该耕地，都不能改变其种植条件遭受严重毁坏或者污染的局面”，从而认为建筑工程有限公司非法占用农用地不具有严重社会危害性。这并没有法律根据。是否具有严重社会危害性，至少可以从社会的相当性[10]来判断。建设用地在施工过程中使土地遭受毁坏受法律的允许，属于法律允许的危险，可以阻却行为的刑事责任。这是由建设用地的用途属性所决定的。但耕地和林地都有各自的用途属性，既与建设用地有别，相互间也有差异。本案中的耕地被非法改变种植农作物的法定用途的行为即是违反土地管理法规的行为，在造成耕地大量毁坏的情况下，其行为已经成立犯罪。该行为不因事后的变化而变更其本来的属性。就如在诈骗罪中，行为人先骗取得财物，若干天后又将财物送还，这依然不会改变其诈骗行为的属性，但可能影响量刑而已。
之所以会发生这种“合乎情理”争议，关键在于未把握状态犯的精神实质。所谓状态犯是指一旦发生法益侵害的结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍然在持续的情况。如盗窃罪，行为人窃取他人财物后，犯罪便终了，但行为人非法占有他人财物或者他人丧失对财物的控制的状态仍然在持续。即犯罪行为与不法状态不是同时继续，而仅仅是不法状态的继续。这也是继续犯与状态犯的主要区别。非法占用农用地罪就是典型的状态犯，行为造成耕地、林地的大量毁坏后，犯罪便既遂，但行为造成的毁坏状态(不法状态)却仍然继续。这种不法状态的继续会发生何种变化不在犯罪构成要件评价范围之列，只是量刑的参考要素。如刑法第383条第 3项之规定：“……个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”
因此，案例中公司的行为已经成立非法占用农用地罪，但在量刑时可以综合考虑该耕地被非法占用后变更为建设用地的特殊情节。

[律师回复] 对于这个问题，解答如下, 非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上，构成非法占用农用地罪，就可以立案。依据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：
(一)非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。
(二)非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。

[律师回复] 依你所述，尚未构成犯罪。 一、最高法《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条： （一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上； （二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。 二、达到以下标准的，构成非法占用农用地罪：按照《刑法》第342条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并籂姬焚肯莳厩锋询福墨处或者单处罚金。

[律师回复] 根据2005年最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：
(一)非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或合计达五亩以上；
(二)非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；
(三)非法占用并毁坏本条第
(一)项、第
(二)项规定的林地，数量分别达到相应

[律师回复] 依你所述，尚未构成犯罪。
一、最高法《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条：
（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上；
（二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。
二、达到以下标准的，构成非法占用农用地罪：按照《刑法》第342条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并籂姬焚肯莳厩锋询福墨处或者单处罚金。

[律师回复] 依你所述，尚未构成犯罪。 一、最高法《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条： （一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上； （二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。 二、达到以下标准的，构成非法占用农用地罪：按照《刑法》第342条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并籂姬焚肯莳厩锋询福墨处或者单处罚金。

[律师回复] 您好，认定非法占用农用地罪与非法转让、倒卖土地使用权罪都是与土地管理有关的犯罪。二者的不同在于，
(1)客体不同。本罪侵害的是国家对土地特别是耕地进行保护的管理制度;而非法转让、倒卖土地使用权罪侵害的则是国家对土地使用权合法转让的管理制度。
(2)犯罪客观方面不同。非法占用耕地罪是结果犯，表现为违反土地管理法规，非法侵占耕地，数量较大，造成大量耕地毁坏的行为。非法转让、倒卖土地使用权罪则是情节犯，表现为违反土地管理法规，实施了非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。其中非法转让土地使用权，是指以买卖以外的其他形式非法转移土地使用权的行为，也即未按国家法律规定程序办理征用或者划拨手续的行为，或者末按规定权限办理审批手续的土地转让的行为。倒卖土地使用权，包括毫不掩饰和明码标价地将土地卖给他人，而收取价款和以某种形式掩盖其土地买卖的实质而将土地卖给他人的两种行为方式。
(3)对二者的处罚虽都采取了判处有期徒刑和罚金的刑罚方法，但前者没有明确确定的罚金标准;而后者则采取的是倍比罚金制的方式以确定罚金的标准。

[律师回复] 依你所述，尚未构成犯罪。
一、最高法《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条：
（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上；
（二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。
二、达到以下标准的，构成非法占用农用地罪：按照《刑法》第342条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并籂姬焚肯莳厩锋询福墨处或者单处罚金。

[律师回复] 依你所述，尚未构成犯罪。 一、最高法《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条： （一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上； （二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。 二、达到以下标准的，构成非法占用农用地罪：按照《刑法》第342条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并籂姬焚肯莳厩锋询福墨处或者单处罚金。

[律师回复] 依你所述，尚未构成犯罪。 一、最高法《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条： （一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上； （二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。 二、达到以下标准的，构成非法占用农用地罪：按照《刑法》第342条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并籂姬焚肯莳厩锋询福墨处或者单处罚金。

[律师回复] 依你所述，尚未构成犯罪。 一、最高法《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条： （一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上； （二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。 二、达到以下标准的，构成非法占用农用地罪：按照《刑法》第342条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并籂姬焚肯莳厩锋询福墨处或者单处罚金。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 很多刑事犯罪中，都要求行为人具有非法占有财物的故意，但是每个犯罪中对非法占有的认定又有所不同。今天，我们一起来说一说职务侵占罪法占有如何认定，希望可以为您提供一些帮助。
(一)、侵吞。就是指行为人将自己合法主管、经手、使用的本单位财物直接占为已有或者非法转归他人所有的行为。例如，财会人员收款不交单位，业务人员收回货款不入帐，私自截留等等，这里主要包括侵吞的两个基本特征，其
一，行为人管理、经手的本单位财物是合法的，其
二，将其合法管理、经手的本单位财物非法据为已有的方式则不受限制，或公开或秘密。
(二)、窃取。这里所谓的窃取是指将自己或者自己与共同经手、管理的本单位财物秘密地据为已有，即我们通常所说的“监守自盗”，其主要含义在于：其
一，盗窃的对象是行为人自己合法管理的本单位财物，其
二，盗窃的方式是利用其职务上的便利进行秘密窃取。基此，我们可以得出职务侵占罪中的窃取与刑法264条的盗窃罪区别的重要特征在于：其
一，职务侵占罪原有之义在于利用职务上的便利条件，而与自己经手管理的职务便利没有任何关联而实施的窃取行为，则构成盗窃罪;其
二，职务侵占罪中的窃取是非法取得本人合法所管的本单位财物，盗窃是非法占有他人所有财物，因而这两点应成为职务侵占罪有别于盗窃罪的重要特征。
(三)、骗取。所谓骗取是指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有本单位财物的行为，骗取作为职务侵占罪的一种手段，其行为对象既可以是处于他人合法管理之下而行为人又有权经手的财物，也可以是行为人自己经手、管理的财物。但是这些财物必须是属于行为人所在本单位所有。司法实践中比较常见的犯罪手段有：私填空白单据，虚报冒领公款，涂改报销单据，增大报销数额，先从单位借款，后虚假平帐，人为减少欠款等等。职务侵占罪中的骗取与刑法266条的诈骗罪从行为目的、犯罪手段基本一致，而现实中又如何进行区分呢主要把握一点即可，从骗取的对象来划分，职务侵占罪中的骗取专指本单位财物，而诈骗罪是排除本单位财物之外的他人财物，但是如果实施诈骗罪的他人(单位)财物，是由本单位管理的，仍然要以职务侵占罪定罪处罚。
(四)、其他手段。所谓其他手段，根据《补充规定》，是指侵吞、窃取、骗取之外的犯罪手段。依据个案的不同，其他手段的表现亦不同。《补充规定》之所以要在罪定义中除列举侵吞、窃取、骗取之外，还概括规定了其他手段，是因为立法上不可能，也不必要一一列举，因此，采取“其他手段”予以概括式表述。那么，就职务侵占罪而言，什么是其他手段呢准确地说，应该是侵吞、窃取、骗取手段无法包容的，利用职务上的便利，非法占有本单位财物的职务侵占行为，它具有区别于侵吞、窃取、骗取手段而于
第三者之外的自身特征。如将单位的资产利用职权低价卖给自己，然后再高价卖出，占有差价。刑法条文：
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法
第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第一百八十三条
第一款保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法
第二百七十一条的规定定罪处罚。

[律师回复] 有关非法占用农用地罪怎么认定的问题，根据我国《刑法》第三百四十二条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

[律师回复]
(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;
(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;
(三)携带集资款逃匿的;
(四)将集资款用于违法犯罪活动的;
(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;
(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;
(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;
(八)其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 依你所述，尚未构成犯罪。
一、最高法《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条：
（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上；
（二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。
二、达到以下标准的，构成非法占用农用地罪：按照《刑法》第342条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并籂姬焚肯莳厩锋询福墨处或者单处罚金。

[律师回复] 依你所述，尚未构成犯罪。
一、最高法《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条：
（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上；
（二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。
二、达到以下标准的，构成非法占用农用地罪：按照《刑法》第342条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并籂姬焚肯莳厩锋询福墨处或者单处罚金。

[律师回复] 对于非法占用农用地罪和非法占用林地罪的区别这个问题，解答如下, 　　
一，客体不同。非法占用农用地罪侵害的是国家对土地特别是耕地进行保护的管理制度；而非法占用林地罪侵害的则是国家对进行保护的管理制度。　　
二，客观方面不同。非法占用耕地罪在客观上表现为违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的行为；非法占用林地的行为通常表现为三种形式：
（
1）未经批准占用林地，即未经国家土地管理机关审核，并报经人民政府批准，而擅自占用林地；　　
（
2）超过批准的数量占用林地，即少批多占林地的，其中一部分林地的占用经过合法批准，一部分林地的占用则未经批准；　　
（
3）采取欺骗手段骗取批准占用林地，主要是以提供虚假文件、谎报用途或借用、盗用他人的名义申请等欺骗手段取得批准手续而占用林地。　　
三，对二者的处罚规定不同。