怎么认定非法持有枪支罪

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 辩护词 审判长、审判员： 我作为张某的辩护人，发表以下几点辩护意见，以供采纳。 一、社会危害性是刑法意义的枪支的法定必备条件 我国刑法第三条规定： 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。 中华人民共和国枪支管理法： 第四十六条 本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。 依据法律规定，刑法定义上的枪支要具有两个特征 1、具有法定的枪支结构， 2、具有法定的致人死亡或丧失知觉的社会危害性。二者必备，不能割裂。 二、张某所持有的不是刑法意义上的枪支。 张海持有的是玩具，不是凶器。 一审判决认为：“该签定书既描述了枪支的主要特征，也明确了被鉴定枪支符合枪支结构，即表明被鉴定枪支是《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国枪支管理法》意义上的枪支，是“真枪”，而不是“”。该鉴定结论没有具体描述枪支能致人伤亡或丧失知觉的特征，但因该特征是构成枪支的当然要件，不影响鉴定结论的正确性。 《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条规定： 对于不能发射制式(含军用、民用)枪支子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为2 5.4mm的干燥松木板1米处射击，弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡;弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。 (2020)长公刑技痕迹字第095号长沙市公安局行事科学技术 枪支鉴定书是本案是否构成刑法定义上枪支的法定证据，也是该鉴定书的结论为：经鉴定，其中13支枪具备以气体为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构。但是，没有认定具有“足以致人死亡或丧失知觉的社会危害性”。 据此，可以证实，张海的不存在刑法定义上的社会危害 性，因此不适用刑法处罚。 一审判决称，该鉴定结论没有具体描述枪支能致人死亡或者丧 失知觉的特征，但因该特征是构成枪支的当然要件，不影响鉴定结论的正确性。判决书割裂枪支管理法46条，只谈结构，不谈社会危害性。 辩护人认为，本案应该弄清楚的问题，不是分析鉴定书是否正确， 而是要根据这份鉴定书中张某的“枪”没有致人死亡或丧失知觉的社会危害性的无罪认定，宣告被告无罪。判决书不应想当然的以所谓当然要件，无须证据。凭推理就轻率定罪处刑。 三、执法者不应支解法律故入人罪 一审判决把司法解释中“其他非军用枪支”不受枪支管理法第46条之界定即非军用枪支违背了最高司法解释第八条规定、“刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。” 司法解释是在法律范围内执行法律的解释，并不是否定、割裂枪支管理法第46条的解释。 辩护人认为：一审判决回避了枪支管理法第46条规定，真枪就必须具有足以致人伤亡或者丧失知觉的社会危害性。没有法定的社会危害性，就不能定罪。 一审判决违背了刑法第三条 ，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 结论：一审判决有两个错误 1、把司法解释中的“其他非军用枪支”等同于“其他非军用枪支结构”。 2、把枪支结构和足以致人伤亡或丧失知觉，两个要件割裂、支解枪支管理法46条，故入人罪。 四、审判长、审判员，一审判决书，令人惊讶，庄严的法律规定可以回避、支解，居然可以轻率判决，变无罪为有罪，致使一无辜青年，竟长期关押，本是维护社会公平、正义的最后一道防线。难道公检法之间的相互配合的义务，竟大于维护法律尊严和社会的神圣职责吗? 本辩护人建议上级依据本案没有犯罪事实适用法律错误的客观事实，宣告被告无罪。

[律师回复] 您好，针对您的非法持有枪支和非法买卖枪支有什么区别问题解答如下, 非法持有枪支和非法买卖枪支的区别从词义分析，非法买卖枪支罪中的“买卖”不仅指倒卖或者贩卖，还应包括交易行为。贩卖、倒卖的含义是指买进后再卖出，若把非法买卖枪支罪的定罪范围仅限定为贩卖、倒卖行为，刑法就应该规定贩卖枪支罪，这无疑缩小了该罪的打击范围。按照逻辑来说，如果单纯的购买枪支行为不能构成非法买卖枪支罪，那么，单纯的出卖行为亦不能构成非法买卖枪支罪。因为按刑法规定，并无非法出的罪名，只有违规销罪，但该罪的犯罪主体是企业而不是个人。那么，按照只有贩卖才能构成非法买卖枪支罪的观点，单纯出卖枪支行为也只能构成非法持有枪支罪。如此处理会将很多枪支交易行为仅以非法持有枪支罪处理，明显违反了罪责刑相适应的原则。所以，只要有交易枪支的行为，无论是否购买、出售、倒卖，也无论卖方还是买方，都应构成非法买卖枪支罪。从社会危害性与立法目的分析，相对于持有行为而言，购买行为无疑具有更大的社会危害性。持有枪支是危险犯，造成持有的原因是多样的，有可能是赠与、遗留、拾取、购买等等，很多情况下其社会危害性是静态的，非法持有枪支罪的设立目的也就是为了消除这种危险的存在。并且，有些时候在涉枪犯罪查处实践中，因客观条件所限导致侦查程度和证据的不足，也常将其作为涉枪犯罪的兜底罪名。而购买枪支行为具有更严重、更现实的社会危害性，其必然导致枪支在社会中流动起来，或者让更多的枪支流入社会，增加将危险兑变成现实危害的可能性。在持有与买卖之间，购买显然与买卖更为接近，更符合非法买卖枪支罪客观方面特征。并且刑法设立非法买卖枪支罪的目的之一就是消除枪支贩卖和交易，所以，基于社会危险性和立法目的，单纯购买枪支行为应认定为非法买卖枪支罪。从罪数形态来分析，一般来讲，非法购买枪支会伴生两个违法行为，一是购买，一是持有，持有也是购买的必然结果。用非法持有枪支罪来评价持有行为完全没有问题，但对购买行为应如何评价呢?若是还以非法持有枪支罪对其进行评价是牵强的。笔者认为，宜用非法买卖枪支罪来评价购买行为，但是否基于此就要数罪并罚呢，答案是否定的。因为持有行为是购买行为不可避免的结果，造成了非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪的犯罪竞合。刑法对于非法持有枪支罪的处罚是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。对非法买卖枪支罪的处罚是三年以上有期徒刑、无期徒刑，最高至死刑，明显比前者要重。所以，对购买枪支的行为，无论是按犯罪竞合择一重罪处罚的处断原则，还是依据当前我国对涉枪犯罪保持高压态势的政策，将其认定为非法买卖枪支罪都更为合理。从持续时间来分析，非法持有枪支罪在时间上是有延续性的犯罪行为，而非法买卖枪支罪则是可以在瞬间即可完成的犯罪行为。如将单纯的非法购买枪支认定为非法持有枪支罪，则容易在打击涉枪犯罪的司法实践中带来矛盾和漏洞。如:单纯的购买枪支在交易现场被公安机关抓获，作为买方的犯罪嫌疑人并没有一个持续持有枪支过程，其行为完全不符合非法持有枪支罪的构成要件，这种情况如按非法持有枪支罪定罪，显然是不合理的，此时对犯罪嫌疑人只能按不构成犯罪处理，这无疑又造成了放纵犯罪，不符合刑法打击犯罪的目的，若按非法买卖枪支罪处理则可避免这种漏洞。

[律师回复] 犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以七年以下有期徒刑。具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：(一)非法持有、私藏军用枪支二支以上的；(二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；(三)非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；(四)非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；(五)达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。