商标先用抗辩权成立的条件是什么

[律师回复] 一、怎样行使先履行抗辩权行使先履行抗辩权，表现为当事人在履行期届至时，拒绝履行自己的合同义务。这种拒绝履行合同义务的行为，可以表述为“保留自己的给付”，也可以表述为“中止履行合同义务”。行使履行抗辩权，是否需要向对方作明确的意思表示、是否应当及时通知另一方，应区别不同的情况，采用不同的规则：1、当因对方不履行合同义务而行使先履行抗辩权的时候，可以不通知对方。因为不通知对方，不会因为未通知而给对方造成危害。行使先履行抗辩权的表现，是届期不履行债务，此时应推定在先履行的一方了解另一方是在行使自己的对抗权利。行使先履行抗辩权而未通知另一方并不构成合同责任。这不同于行使不安抗辩权。行使不安抗辩权的一方当事人要及时通知另一方当事人。行使不安抗辩权的一方，是依照合同或法律负有先履行义务的方当事人。通知对方，使对方有一举证的机会或能及时采取减损措施。对于行使先履行抗辩权者来说，负有后履行的义务，对方负有先履行的义务。负有先履行义务的一方因故不能履行，应当通知负有后履行义务的一方。如果负有先履行义务的一方没有一履行义务而要求另一方履行，后者应当将拒绝的意思明确通知对方。当然，行使先履行抗辩权的一方也可以主动通知对方，要求其实际履行合同。2、当负有一先履行义务的一方当事人的履行有重大瑕疵时，或只履行一部分时，依诚实信用原则，另一方当事人行使先履行抗辩权应当通知对方，给对方举证、解释、改正的机会，防止损失的扩大。在先履行的一方，有时可能不了解自己履行的效果。比如，合同约定甲方1月2日发货，乙方3月1日付款。乙方在收到货物时，发现货物与合同约定严重不符，他可以在履行期届至时，拒绝付款，同时通知对方，对方可以及时提出解决问题的办法。二、行使先履行抗辩权的效力先履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的期限利益、顺序利益，在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。可见，先履行抗辩权亦属一时的抗辩权。先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。

[律师回复] 一、如何行使先履行抗辩权行使先履行抗辩权，表现为当事人在履行期届至时，拒绝履行自己的合同义务。这种拒绝履行合同义务的行为，可以表述为“保留自己的给付”，也可以表述为“中止履行合同义务”。行使履行抗辩权，是否需要向对方作明确的意思表示、是否应当及时通知另一方，应区别不同的情况，采用不同的规则：1、当因对方不履行合同义务而行使先履行抗辩权的时候，可以不通知对方。因为不通知对方，不会因为未通知而给对方造成危害。行使先履行抗辩权的表现，是届期不履行债务，此时应推定在先履行的一方了解另一方是在行使自己的对抗权利。行使先履行抗辩权而未通知另一方并不构成合同责任。这不同于行使不安抗辩权。行使不安抗辩权的一方当事人要及时通知另一方当事人。行使不安抗辩权的一方，是依照合同或法律负有先履行义务的方当事人。通知对方，使对方有一举证的机会或能及时采取减损措施。对于行使先履行抗辩权者来说，负有后履行的义务，对方负有先履行的义务。负有先履行义务的一方因故不能履行，应当通知负有后履行义务的一方。如果负有先履行义务的一方没有一履行义务而要求另一方履行，后者应当将拒绝的意思明确通知对方。当然，行使先履行抗辩权的一方也可以主动通知对方，要求其实际履行合同。2、当负有一先履行义务的一方当事人的履行有重大瑕疵时，或只履行一部分时，依诚实信用原则，另一方当事人行使先履行抗辩权应当通知对方，给对方举证、解释、改正的机会，防止损失的扩大。在先履行的一方，有时可能不了解自己履行的效果。比如，合同约定甲方1月2日发货，乙方3月1日付款。乙方在收到货物时，发现货物与合同约定严重不符，他可以在履行期届至时，拒绝付款，同时通知对方，对方可以及时提出解决问题的办法。二、先履行抗辩权有哪些效力1、第一次效力（1）先履行方可中止履行合同，但应通知对方，并给对方一合理期限，使其恢复履行能力或提供适当的担保。中止履行既是行使权利的行为，又是合法的行为，当先履行方于履行期满不履行债务或迟延履行，并不构成违约。中止履行是暂停履行或延期履行，它并不同于解除合同，其目的不在于使既有合同关系消灭，而是维持合同关系。如果先履行方解除合同，则其行为构成违约，后履行方可要求其承担债务责任。先履行方中止履行，应当通知后履行方，通知方式以口头或书面形式均可。（2）在合理期限内，后履行方未提供担保且未恢复履行能力而要求对方履行的，先履行方可以拒绝。（3）在合理期限内，后履行方提供担保或恢复履行，先履行方应当继续履行合同。后履行方提供担保或恢复履行能力后，先履行方不再有对方不能给付的危险，因此应当恢复履行合同。2、第二次效力如果合理期限届满，后履行方未提供适当担保且未恢复履行能力，则发生第二次效力，即先履行方可以解除合同。

[律师回复] （一）在先使用并有一定影响的区域 新《商标法》第五十九条第三款规定的商标在先使用并有一定影响，应当是指在中国内地市场在先作为识别商品来源的标志使用，并在中国内地市场 有一定影响。个人认为，这里的在先使用商标，不包括仅在中国内地生产并贴附商标，产品全部出口而不在内地市场销售、不进入内地流通环节从而未形成识别商品 来源功能的情形。该在先使用商标“有一定影响”的对象，是指在中国内地市场销售使用该商标的商品时涉及的用户、消费者及相关经营者、竞争者，或者在中国内 地市场使用该商标提供服务时涉及的用户、消费者及相关经营者、竞争者。涉外定牌加工中贴附的商标、纯粹为出口而生产产品所贴附的商标，相关商品未在内地市 场流通、宣传的，不应认定为新《商标法》第五十九条第三款规定的在先使用商标并有一定影响。 （二）与新《商标法》第三十二条的“已经使用并有一定影响”是否含义相同 新《商标法》第三十二条，是2001年修改的《商标法》第三十一条，即“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先 注册他人已经使用并有一定影响的商标”。最高人民法院2012年6月在（2012）行提字第2号无印良品商标异议复审行政纠纷再审案行政判决书中指出： “商标的基本功能在于商标的识别性，即区别不同商品或服务的来源，因此商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能。二审法院认为良品计画委托中国大陆境内 厂家生产加工第24类商品供出口，且宣传、报道等均是在中国大陆境外，不属于商标法第三十一条规定的‘已经使用并有一定影响的商标’符合商标法的立法原 意……” 最高人民法院2008年9月在（2006）行监字第118-1号常州诚联电源制造有限公司与国家工商总局商标评审委员会等有关诚联及图形商 标撤销行政纠纷案的驳回再审申请通知书中指出：“商标法第三十一条规定的‘有一定影响’的商标，通常是指已经使用了一定时间，因一定的销售量、广告宣传等 而在一定范围的相关公众中具有知名度，被视为区分商品来源的未注册商业标志。”孔祥俊所著《商标与不正当竞争法原理和判例》第110页~111页指出： “《商标法》对于禁止抢注该种商标还有不正当手段之类的要求，本质上是制止那种知道他人的未注册商标而有意抢注、侵占他人商业成果的违反诚实信用原则的行 为……（有一定影响的商标）只要有证据证明其以实际的使用行为在一定范围的相关公众之中产生相应的影响，成为相关公众识别商品来源的标识，就可以认定。只 要证明有一定的持续使用数量、使用一定的时间等，即可认定为有一定影响。” 个人认为，新《商标法》第五十九条第三款规定的商标在先使用并有一定影响，在使用及影响的区域方面，应当与新《商标法》第三十二条（现行 《商标法》第三十一条）规定的“已经使用并有一定影响”基本相同，但在“有一定影响”的程度及时间方面应有差别。作为禁止抢注对象的“已经使用并有一定影 响的商标”，其市场影响力应当在抢注者提出商标申请时已为抢注者所明知。作为商标侵权抗辩理由的在先使用商标，并不要求在后注册商标权人提出商标注册申请 时知道该在先使用商标“有一定影响”。 （三）认定在先使用商标“有一定影响”的时间节点 新《商标法》第五十九条第三款规定的在先使用商标“有一定影响”的时间节点，是在后注册商标申请日、专用权开始日、准予注册日，还是在后注 册商标权人提出争议日？个人认为，如果在先使用商标直到在后注册商标申请之时，尚未产生一定影响，但在先商标使用者此后继续善意使用该商标，至在后注册商 标权人提出争议时，已在一定范围的相关公众之中产生相应影响，成为相关公众识别商品来源的标志的，也应认定该在先使用商标“有一定影响”。 五、如何界定在先使用商标的“原使用范围” （一）“原使用范围”的内涵 《关于服务商标继续使用问题的通知》（工商标字〔1994〕第216号，2004年废止）曾规定，（在先）服务商标继续使用时，使用人不得 扩大该服务商标的使用地域；不得增加该服务商标使用的服务项目；不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标 相区别为目的而进行的改变除外；不得将该服务商标转让或者许可他人使用；否则，视为侵犯他人商标专用权。 虽然《关于服务商标继续使用问题的通知》已被废止，但界定新《商标法》第五十九条第三款规定的在先使用商标“原使用范围”时，该《通知》的 相关内容仍可作为借鉴。个人认为，在先使用商标“原使用范围”应当包括该商标原使用的地域范围、原使用的商品或服务项目范围，以及该商标原有的文字、图 形、颜色组合等构成要素及其标注方式的范围。不过，在先商标使用人为与在后注册商标相区别而附加适当标识或者对其在先商标作适当改变的，或者在先商标使用 人在确保与在后注册商标相区别的前提下，善意地基于文化氛围、时尚变化等因素而对其在先商标作细微调整的，应予允许。 此外，在先使用商标相关权益作为财产权，可以承继。在先商标使用人将相关经营项目连同该在先商标权益一并转让、赠送给他人，也具有正当合理 性。这种在先使用商标相关权益的承继、转让、赠送，不会增加在先商标的使用主体，不会导致在先商标使用范围扩张，在不能证明相关当事人存在恶意利用在后注 册商标商誉的情况下，应当视为在先使用商标在“原使用范围”内的处置与使用。 在先商标使用人在原使用商标的地域范围、商品或服务项目范围、标识构成要素范围内，许可他人（包括该在先商标使用人全资或参股投资的经营实体）使用该在先商标，会增加在先商标的使用主体，是否超出“原使用范围”，此问题需要进一步研究。 在先使用的商品商标，是否应限制该商品自然流通到该商标原使用的地域范围之外？在电子商务中，如何限定在先使用商标的原使用地域范围？个人 认为，在先商标使用人不能自己主动或者授权许可他人到原使用地域范围之外使用该商标设点经营，但在先商标使用人在原使用的地域范围内生产经营的商品自然流 通到该地域范围之外的，不宜禁止也难以禁止。在先商标使用人在原使用的地域范围内，通过电子商务平台将商品销售给该地域范围之外的顾客，或者吸引外地顾客 到其原使用地域范围来接受服务，是否具有合理性，也有待进一步明确。 （二）界定“原使用范围”的时间点 界定在先使用商标原使用范围的时间点，是以在后注册商标准予注册日为准，还是以在后注册商标权利人提出争议日为准，或者以在后注册商标权利 人有证据证明双方商品或服务进入相同地域范围从而产生来源冲突之日为准？这一时间点，关系到在先使用商标“原使用范围”的大小。 个人认为，从裁判便利的角度考虑，界定在先使用商标原使用范围的时间点，宜以在后注册商标权利人提出争议日为准。如果在后注册商标权利人有 证据证明双方商品或服务进入相同地域范围从而产生商品或服务来源冲突的时间，晚于在后注册商标核准注册日，但早于在后注册商标权利人提出争议的日期，则宜 以能证明的产生来源冲突的日期为准。 六、在先商标继续使用时如何附加适当区别标识 对如何附加适当区别标识，新《商标法》未作具体规定。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释 〔2007〕2号）第一条第二款，对在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢的在后善意使用者，只是规定在后使用者附加足以区 别商品来源的其他标识，具体如何附加并无明确规定。《关于服务商标继续使用问题的通知》（工商标字〔1994〕第216号，2004年废止）第四条曾规 定：“继续使用与注册人的使用发生实际混淆，造成消费者误认的，继续使用人应在使用服务商标时，增加地理名称标志，以便于与注册人使用的服务商标相区 别。” 个人认为，附加的适当区别标识，可以是地理名称，也可以是将足以区别商品来源的企业身份标识与该在先商标同时醒目使用或组合使用，还可以对该在先商标直接附加相关标识要素。