患者能否申请医疗损害责任鉴定

[律师回复] 　　非法行医造成患者人身损害的，不属于医疗事故。　　《医疗事故处理条例》第六十一条规定，非法行医造成患者人身损害，不属于医疗事故，有关赔偿，由受害人直接向人民提讼。　　1、何谓非法行医　　非法行医是指不合法地从事医疗活动，具体是指违反《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国母婴保健法》、《医疗机构管理条例》等有关卫生法律法规的行为。只要行为人违反了这些法律、法规的规定，实施了其没有法定执业资格或许可的医疗行为即是非法行为，自然属于非法行医。简言之，非法行医就是违反医疗法律法规之许可从事的一种医疗违法行为。在医疗卫生法律法规意义下，除无证行医外，医疗机构及个人均可成为非法行医的组织者和实施者。　　2、相关法律、法规规定的非法行医的情行　　根据《医疗机构管理条例》，非法行医主要应包括下列6个方面：　　1）未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的。　　2）逾期不校验《医疗机构执业许可证》仍从事诊疗活动的，或者拒不校验的。　　3）出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的。　　4）诊疗活动超出登记范围的。　　5）使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的。　　6）出具虚假证明文件的。　　根据《执业医师法》，非法行医应包括下列2个方面：　　1）未经批准擅自开办医疗机构行医。　　2）或者非医师行医的。　　根据《母婴保健法》未取得国家颁发的有关合格证书的，有下列行为之一：　　1）从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断或者医学技术鉴定的；　　2）施行终止妊娠手术的；　　3）出具《母婴保健法》规定的有关医学证明的。或者出具有关虚假医学证明或者进行胎儿性别鉴定的。　　3、非营利性医疗机构法非法行医问题　　1）出租医疗机构将医疗场所、发票收据、医疗文书、医疗设备等出租给其他组织或个人并以该医疗机构名义开展诊疗活动，医疗机构收取租金的。　　2）将科室等承包给其他组织或个人并以该医疗机构的名义开展诊疗活动，医疗机构收取定额费用的。　　3）挂靠并使用该医疗机构的处方、收据及医疗文书等开展诊疗活动，该医疗机构收取管理费的。　　3）以场所、设备、人员、收据、处方、医疗文书等有形资产和医院名称等无形资产为资本投资与其他组织或个人合资合作设立非法人资格的营利性“门诊”、“中心”、“项目”，并以该医疗机构名义开展诊疗活动，该医疗机构收取管理费的或者双方按比例分利的。　　4）外包科室和出租科室，与其他组织、个人合资合作举办非法人资格的营利性“科室”、“病区”、“中心”、“项目”等。　　4、其他非法行医情形　　1）未经卫生部和外经贸部批准，成立中外合资、合作医疗机构并开展医疗活动或以合同方式经营诊疗项目的，视同非法行医；　　2）外国医师来华短期行医未经所在地设区的市级以上卫生行政部门注册取得《外国医师短期行医许可证》的。　　5、非法行医造成人身损害的法律责任　　非法行医造成人身损害应承担行政责任，受到相应的行政处罚；触犯刑律的，依法承担刑事责任，刑法规定了“非法行医罪”；对受害人还应承担人身损害赔偿的民事责任。　　6、非法行医人身损害民事赔偿的法律适用　　非法行医的人身损害赔偿适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准。　　对于合法的医疗机构非法行医人身损害民事赔偿各地的法律适用存在不统一的问题，有一种观点认为单位是合法的，非法行医是医疗事故的违法行为构成要件问题，应适用《医疗事故处理条例》，通过医疗事故技术鉴定后进行处理，这样就避免了医疗机构可能的高额赔偿。另外一种观点认为合法医疗机构非法行医使该医疗机构成为医疗事故的不适格的主体，其民事赔偿不适用《医疗事故处理条例》的规定，而应适用人身损害赔偿司法解释规定。　　7、非法行医人身损害的鉴定问题　　《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条第（五）项规定，非法行医造成患者身体健康损害的，医学会不予受理鉴定。在诉讼过程中，如需鉴定由委托法医鉴定机构来进行。法医鉴定与医学会鉴定的区别在于前者不会注重疾病本身的参与度问题，而后者强调疾病本身的参与度。从鉴定角度来说，一旦认定为非法行医，对造成损害的患者最终的赔偿是很有利的。

[律师回复] 如何确定医务人员对患者医疗损害是否负有过错《侵权责任法》第57条规定了医务人员的注意义务：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该条规定的诊疗义务应理解为一般情况下医务人员可以尽到的，通过谨慎的作为或者避免患者受到损害的义务，判断何为当时的医疗水平，应当考虑以下因素：(一)医疗条件。医疗条件与治疗能力密切相关，综合性大医院往往技术先进，设施齐全，人才丰富，而小医院在设备，技术，人才等方面与综合性大医院相差甚远，其治疗能力和医疗技术水平相差悬殊，在认定过失时必须考虑到医疗条件对医疗行为产生的影响。(二)医疗水准。医疗水准可分为“学术上的医疗水准”和“实践中的医疗水准”。前者为研究水准为学术界所认可，后者为经验水准，属普遍实施的技术。判断医生是否履行注意义务的基准应当以实践中的医疗水准为依据。(三)医疗地域因素。落后地区在资金，技术，人才，药品等方面都不同程度地落后于经济发达地区，故而经济发达地区与经济落后地区在医疗水平上存在差异。落后地区受到当地种种不利因素的影响，医疗技术水平不可能达到发达地区的水平。判断医疗过失应当结合该地区具体情况认定，依据该地区的标准进行判断。(四)医疗专门性因素。随着经济的发展和科技进步，现代医疗技术日趋高度专业化，其具体表现在医疗医院的专门化和医生分工日益专业化。医务工作者依其专业，有医生，护士，检验师，药剂师等分工。综合医院又分内科，外科，儿科，妇道科，等科室，每个科室都有专门的医师，他们的注意标准应依其所属专业而加以判断，从专业分工的角度，专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务，而对其专业领域之外的医疗行为，其注意义务不能等同于该领域的专门医生，法律应结合该医生的具体情况加以衡量。法律对某领域内的专门医生所要求的注意义务以该领域的一般医疗水准为判断标准，如果医生因医疗技术水平低于该领域的一般水准而对患者造成损害时，可以认定医生存在过失。(五)医疗进步的试验。医学发展有赖于新的治疗方法，新的药物尝试，医生在新的领域中进行探索尝试有利于医学的进步，但其应当负有注意义务。医生的试验性治疗除了征得患者的同意，还应当就患者的症状，身体承受力，医疗设备，预防风险等进行慎重考虑，以最大程度地避免损害结果发生。

[律师回复] 1、反诉的定义反诉是指在正在进行的诉讼中(诉讼系属中)，本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。其存在的目的在于：通过反诉与本诉合并审理，减少当事人讼累，降低诉讼成本，便于判决的执行。根据《民事诉讼法》规定，本诉的被告可以向本诉的原告提起反诉。2、医院提反诉的时间根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条，反诉和增加诉讼请求的提出时间是：案件受理后，法庭辩论结束前。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款，反诉和增加诉讼请求的提出时间是：举证期限届满前。从理论上说，民诉意见与证据规则属于同位法，对于同位法，当然是新法优先与旧法，当然适用证据规则。从法条上讲，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第82条规定“本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准。”3、医院提反诉需要符合的条件(1)当事人特定性及双重性(2)请求具有性(3)目的具有对抗性(4)反诉的时间具有限定性(5)反诉和本诉之间要有联系性相关知识：患者医疗损害责任纠纷的情况根据《侵权责任法》的规定，医疗损害责任适用过错责任归责原则，改变了审判实践中长期采取的过错推定的原则。在责任性质上，医疗损害责任是一种替代责任，由医疗机构对其医务人员给患者造成的损害承担赔偿责任。(1)侵害患者知情同意权责任纠纷侵害患者知情同意权责任是指医疗机构的医务人员在诊疗活动中，应当向患者说明病情和医疗措施等情况而未予说明，或者在实施手术、特殊检查和特殊治疗时，应当向患者或其近亲属说明医疗风险、替代医疗方案等情况并取得其书面同意而未尽到义务的，医疗机构应当对患者由此造成的损害承担赔偿责任。(2)医疗产品责任纠纷医疗产品责任是指医疗机构在诊疗过程中使用有缺陷的药品、消一毒药剂、医疗器械等医疗产品，或者输人不合格的血液，因此造成患者人身损害的，医疗机构或者医疗产品的生产者、血液提供机构所应当承担的侵权损害赔偿责任。