非法采矿如何办理取保

[律师回复] 尊敬的审判长、审判员：尊敬的人民陪审员：律师事务所接受委托，指派律师担任被告人陈某涉嫌非法采矿、行贿罪一案的一审辩护人。律师接受委托后，进行了阅卷、会见等一系列工作。辩护人认为：起诉书指控被告人陈某非法采矿罪成立，但是应当对其减轻处罚；起诉书指控陈某涉嫌行贿罪不成立。为维护被告人的合法权益，辩护人发表以下辩护意见：一、起诉书指控被告人陈某犯非法采矿罪成立，但是应当对被告人减轻处罚。1．陈某涉嫌的非法采矿不同于刑法所指的“非法采矿”刑法第三百四十三条第一款规定：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，构成非法采矿罪。刑法所打击的非法采矿行为主要是指狭义的“私挖滥采行为”。而陈某的采煤行为是在“造地”的过程中偶然实施的，并非专门的非法采矿行为，所以在审理被告人的“非法采矿”行为时要考虑这一特殊情况，不应当将被告人在造地过程中的采煤行为完全等同于刑法规定的“非法采矿罪”。2.郝庄镇某某村的造地具有合法手续2011年3、4月份某某村村长张某与村支书李某，村委委员赵某，候贵明，村治保主任安某共同研究决定平整土地，建大棚种蔬菜。2011年10月中旬，国土资源局迎泽分局同意某某村造地工程，涉及60亩土地，东至村里的“碾眼沟”的山脚下，南至“碾眼沟”，西至土廊下面，北至山边的凹处（见张某供述）。“治沟造地”是全国土地整治的一种模式创新，有利于保持和增加耕地面积、提高耕地质量、改善农村生产生活条件、保护生态环境、促进统筹城乡发展和新农村建设，是一项利国利民的示范工程、民生工程、生态工程。国土资源部对“治沟造地”工作给予大力支持。陈某系承揽了郝庄镇某某村的造地工程，被告人主要工作的“造地”，在造地过程中发现了煤。所以对被告人量刑时应当考虑其主观上并不是为了非法采矿。3.被告人在造地过程中发现了煤，采煤是经过当地政府同意的，且主要是为了村民自用。某某村在造地前召开过“两委会“，参加的有村书记，村委会，治保主任，村民代表以及村长张某，会上提出政府补贴的“造地”款都用于给村民补贴。在平整土地的期间发现有“硝硝煤”，拿出一部分给村民使用，如果用不完的话，就把剩下的另外一部分卖出去，用来补贴造地的基建费用。某某村村长与书记商定：上级补贴的60亩地的钱全部补贴村民，陈某的工程队“造地”时所花费的所有费用，都从平整60亩土地中挖出来的“硝硝煤”卖掉后补贴基建费用（见张某供述）。2011年10月16、17日左右，陈某告诉我说，挖地碰上“硝硝煤”了，问张某怎么办。张某征求了镇长畅某，分管镇长董树和分管书记尹某某，另外还有国土局的张某，李某和牛某。镇长告诉张某说给老百姓烧了就行，烧不了的就交给村委会集体处理，卖了的钱分给老百姓们就行。另外，太原市郝庄镇政府管辖的“打击私挖乱采工作队”（简称“打私队”）也是认可某某村村委等人的卖煤行为的，卖煤的车出村必须持有一张盖有村委会章的纸。5.被告人陈某等在造地的过程中采出的煤主要是为了村民自用被告人陈某等在造地过程中挖的煤质量很差，俗称“硝硝煤”，又称腐植酸煤，热量低（见辩方证据二）。被告人陈某等采出煤炭10466.4吨，只销售出2680吨，其余的用于村民自用，东祁家村现有4792吨煤存放在村里（见辩方证据一）。（陈某）给我们村里拉了二车，淖马拉了一车，界河村拉了一车，稻场沟拉了一车，算下来一共是五车的“硝硝煤”，这些地方都住得有我们村里的人（见张某供述）。综上，某某村村委是造地挖煤的主要责任人，某某村村委对造地过程中发现的煤的处置是经过政府相关部门同意的，某某村村委会应当对非法采矿行为承担主要责任。作为承揽某某村造地工程的被告人陈某是执行某某村村委会的决议。所以非法采矿行为的主要责任不应当由被告人陈某承担。且挖的煤主要是为了村民自用，经过庭审调查，大量的煤还存放在村里的空地上。二、起诉书指控被告人陈某犯行贿罪不成立刑法第三百八十九条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。显然，陈某不符合该构成要件。1.陈某没有犯罪的主观故意陈某在“造地工程”中没有也不可能有任何收益，所以没有任何必要行贿。首先，通过庭审，大量的证据证明：造地是某某村村委会的决议，造地的地点是在某某村60亩土地上，没有当地政府的批文，以及当地村委会的同意，陈某等不可能在某某村实施造地工程。其次，陈某等承揽的“造地工程”没有收益，有很大的商业风险。某某村村长与书记商定：上级补贴的60亩地的钱全部补贴村民，陈某的工程队“造地”时所花费的所有费用，都从平整60亩土地中挖出来的“硝硝煤”卖掉后补贴基建费用（见张某供述）。 我们开“两委会”的时候提出，上级给我们补贴的60亩地的钱全部用于村民，一分钱都不会给工程队。（见张某 2011年12月8日讯问笔录）。第三，陈某与其他人为了造地投资，自己投资20万元。所以，陈某在“造地工程”中没有任何收益，反而需要自己垫付基建费用；如果挖出了煤卖掉可以补贴基建费用，相反如果没有挖出煤，陈某是要承担亏损责任的，因此，从主观上讲，陈某没有行贿的必要。2.陈某没有取得不正当的利益陈某的造地，采煤都是经过当地村镇政府同意的，并非实践中常规的非法私挖滥采。陈某等承包了造地工程，按照与某某村委会的约定：盈亏都是他们自己的，不存在谋取不正当利益的情况。张某的证言中证明：陈某造地没有任何收益。一亩地（政府）给我们补贴6600元，60亩土地一共396000元钱，不过这笔钱还没有给我们拨下来，要等工程验收合格以后才给往下拨款。（见张某2011年12月8日讯问笔录）。以上可以看出，陈某的无偿造地能够使某某村获得政府396000的补偿；陈某在造地过程中无偿给予当地村民煤，陈某采煤是盈亏自负；所以陈某不存在为取得不当利益而去行贿。3.陈某没有行贿行为首先，张某以及李某的证言都能够证明：在造地过程中张某给了李拴毛2万元，并且有借条；与陈某没有任何关系。控方认为该借款属于陈某行贿行为完全没有证据证明。本次借款与陈某没有关系；法律形式上有借条，就属于民间借贷；如果对方不还，在法律上是可以要求的；张某、李某说是好处费属于内心推测，没有法律形式的证据予以证明。其次，张某称给过李某3万元钱，只是张某一人所述，属于孤证，没有其他任何证据予以佐证，是不能采信的。第三、2011年11月份在某某村村委会窑洞给李某5万元属于造地占用李某父母亲的林地的补偿款。 陈某等承揽的造地工程占用的李某父母亲的林地，因此他们给予其父母补偿是应该的，鉴于李某父亲已经过世，母亲年纪大，将占用林地的补偿款给予李某并无不当。综上，公民在现代社会生活中会有大量的经济往来，不能将单纯的商业往来就认定为行贿，陈某在造地过程中采出的煤还大量给与本地村民，显然不能将这些给村民的福利都归结为违法行为。陈某给李某母亲的林地补偿不属于法律禁止的范围。因此，陈某不构成行贿罪。三、 量刑建议1．被告人对非法采矿罪自愿认罪，依据最高人民法院《人民法院量刑指导意见》之规定：对于当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10%以下。2．被告人初犯，其造地以及采煤是当地政府认可的，采出的煤只有少部分销售，大部分给了当地村民，所以其主观恶性和社会危害性较小。综上所述，本案件的发生并非恶意的非法采矿；而是在某某村委会有了明确的规划以及获得审批后的造地行为，是国家鼓励的；鉴于山西的煤炭资源丰富，难免在造地过程中发现可以利用的煤，在当地各级政府以及打私队等的认可下，被告人采的煤首先给了当地的村民，至今某某村还有大量存煤。因此对于这种特殊情况下的采煤，希望法庭对被告人量刑时与私挖滥采的非法采矿罪予以区别处罚。被告人陈某不构成行贿罪。以上辩护意见请审查采纳，谢谢法庭。

[律师回复] 审判长、审判员：依据法律规定，受被告人家属委托，并征得被告人李某同意，由我担任被告人李某的一审辩护人。我们查阅了案卷，会见了被告人，并参加了今天的庭审，现发表如下辩护意见。一、本案证据不足本案重要证据为山西省国土资源厅出具的《国土资源违法案件鉴定书》，作为刑事证据应当具有高度的客观性和真实性，但是该证据存在明显的瑕疵。首先，该鉴定认定的被告人李某无证采煤造成的煤炭资源破坏可采总量，无具体的勘测技术手段说明。所谓的15499.77吨，居然具体到了小数点之后的两位，而如此具体的数量却没有详细的可供参考的辅助说明，我们认为，这一数字依据不足，不排除主观想象而定。其次，该鉴定认定的矿产资源破坏价值总额也没有相关的计算依据。现在是市场经济，稍有采矿常识的人都知道，煤炭的市场价格是随行情浮动的，而煤矿也随着开采进度，其煤质(包括含灰量、含硫量和可燃卡值)将随之浮动，销售价格自然也随之浮动。该鉴定书的价值总额具体到千位，这个数值从何而来呢?!这个数值实不可信，自然也不应当作为定案依据。最后，该鉴定在形式上存在瑕疵。按照《司法鉴定程序通则》(试行)第三十九条的规定，鉴定应当由具有鉴定资格的鉴定人签字，并注明鉴定人的职称。而该鉴定不具备以上形式，存在瑕疵，不符合司法鉴定的有关规定。因此，作为本案重要证据的所谓鉴定书，其客观性和真实性值得怀疑，不能作为定案依据。二、本案不符合法定程序。按照刑法第343条之规定，未取得采矿许可证擅自采矿，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，才构成非法采矿罪。也就是说，必须具有行政机关责令停止开采的法定程序。而在本案中，太原市国土资源局晋源分局虽两次下达《责令停止违法行为通知书》，但均无被送达人，即本案被告人李某的签字。按照《行政处罚法》第40条之规定，“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”而太原市国土资源局晋源分局并没有履行上述程序，该《责令停止违法行为通知书》应当视为未送达。因此，本案缺乏这一关键的法定程序。三、本案情节轻微。被告人开采的是一个已经废弃的巷道，开采时间也仅有十来个月，而且断断续续，由于开采规模和开采时间有限，开采总量也仅有七、八百吨，销售额只有四万元左右。其情节显属轻微。以上事实，从公安机关讯问到今天的庭审，被告人的交代均一致。根据司法精神，当两种证据冲突时，应当作有利于被告人的认定。因此，被告人非法开采情节显属轻微，没有造成矿产资源的破坏。综上所述，被告人李某虽有非法采矿的行为，但是情节轻微，且有关机关的办案程序不符合有关规定，建议法院从轻处罚。此致

[律师回复] 法庭辩护词格式主要包括以下部分：一般由前言、辩护理由、结束语部分组成。(一)前言(主要三项内容：一是申明辩护人的合法地位;是讲辩护人在出庭前进行了哪些工作;三是讲辩护人对全案的基本看法。)(二)辩护理由(是辩护词的核心内容。是辩护人为维护被告人的合法权益所要阐明的主旨，应该从被告人的行为事实出发，对照有关的法律规定，论证被告人无罪、罪轻或应该予以减轻甚至免除其刑事责任的意见和根据。因此，通常是要围绕是否构成犯罪，属于何种罪名，有无从轻的法定条件以及诉讼程序是否合法等问题展开辩论和论述。)(三)结束语(是对辩护词的归纳和小结。一般讲两个内容：一是辩护词的中心观点;二是向法庭提出对被告人的处理建议。)辩护人：年 月 日