员工利用职务之便谋取私利属于什么

[律师回复] 刑事责任不能私了

[律师回复] 【法律意见】 涉嫌职务侵占罪。公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，数额在五千元至二万元以上的，处五年以下有期徒刑或者拘役。根 据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条　公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 根据《最高人民法院关于办理违反公司法、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》二、根据《决定》第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。 《决定》第十条规定的“侵占”，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。实施《决定》第十条规定的行为，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额较大”;侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。

[律师回复] 根据我国《刑法》第三百八十五条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。同时根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的相关规定可以看出，行为人非法收受他人财物的，必须同时具备为他人谋取利益的条件，才能构成罪。然而在不久前颁布的《关于办理贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中，两高做出了如下规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”。这一解释的出台，立马引起轩然，不少学者认为该解释突破了法条中对于“利用职务之便为他人谋取利益”的含义，有违背“罪刑法定”原则的嫌疑。首先，罪所侵犯的法益，是国家工作人员职务行为的不可收买性以及民众对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖。如果刑法不保护后者，只禁止现实存在的钱权交易行为，就会引发行贿之风，因为民众觉得既然职务行为是具有收买可能的，为了确保利益实现或者争取更多的利益，就会做出收买职务行为的尝试，由此形成对职务行为的“竞买”，最终既不利于反腐，也让民众不得不陷入“凡事都需要求人”的状态。所以，罪也包括让民众觉得职务行为具有被收买可能性的行为。正因如此，仅仅存在“作出职务行为的承诺”就足以构成“为他人谋取利益”，因为用财产性利益购买到“承诺”，即便这种承诺未必是真诚的，也会给民众传达出一种信息——职务行为是具有收买可能性的。但动摇民众对职务行为不可收买性的信赖的，不限于购买“承诺”的情形。那些案发时仅有利益输送、具体的职务行为尚未浮现，但利益输送购买具体职务行为或者其承诺的可能性很高的情形，也能让民众对职务行为不可收买性的信赖受到侵犯。由于具有行政上下级关系和行政管理与被管理关系的人员之间，处于低位或被管理位置的人，其利益往往取决于上级或者管理者的职务行为，因此即便案发时尚未出现具体的职务行为乃至其承诺，只要在一般人看来具有影响职权行使的可能性，便可以认为符合了刑法中的“为他人谋取利益”这一要件。通过这种方式，就能在司法实践中克服“感情投资”型贿赂案件的难题。只要利益输送具有影响职务行为的可能性，无论职务行为是否已经出现或者是否已经明确，都可以认为具备了“为他人谋取利益”的条件。因此，“为他人谋取利益”可以包括以下的情形，其确定程度逐渐减弱，但都满足刑法的要求：事实上为他人谋取到了利益作出了为他人谋取利益的行动承诺为他人谋取利益具体的请托事项已经出现具有出现具体请托事项的高度可能性。相应地，这些情形满足“为他人谋取利益”这一要件的方式，就可以通过以下形式进行理解：事实上的结果现实的行动现实的承诺默示的承诺推定的承诺。其中的“默示”，是在知道利益输送者有具体请托事项时通过收受利益体现出来的；“推定”，是通过请托事项存在的高度可能性得出的。当然，对于“推定”存在承诺的情形，可以被事实推翻，否则就会让“为他人谋取利益”这一要件完全成为空壳，起不到划分犯罪和合法行为的作用。需要通过“为他人谋取利益”这一要件与罪界分开的行为，主要是一些真正具有社会相当性的人情往来行为。判断的时候，需要考虑的因素主要包括以下因素：第一，利益输送者与国家工作人员职务行为的关联程度，如果相关性很低，可以推翻前述推定；第二，输送利益的价值与通常的人情往来是否相当；第三，利益输送者与国家工作人员之间关系的疏密程度，尤其考虑后者具备国家工作人员身份之前的因素。前述《解释》一方面强调上级与下级、管理者与被管理者的关系，一方面要求收受的数额在3万元以上，并要求“可能影响职权行使”，就是为了排除合法的人情往来。其次，要成立罪，除了在客观上具备“为他人谋取利益”这一要件之外，行为人在主观上也必须认识到这一要素的存在，因为罪是故意犯罪。但应当注意的是，“为他人谋取利益”是一个客观要件，而非犯罪目的。因此绝不能将罪理解为只能是直接故意的犯罪，间接故意一样能够构成罪。结合罪所侵犯的法益，故意所针对的内容也是利益与职务行为之间现实或者可能存在的交换关系，至于两者谁先出现、谁后出现，并不具有决定性的意义。正因如此，不仅“事后”也成立罪，只要行为人认识到利益的输送可能是对过去、现在或者将来可能出现的职务行为的对价即可，而不需要其对价关系百分之百确定。尤其是利益输送在先的贿赂犯罪，只需要收受利益者知道可能会有针对自己职务行为的请托仍予以收受，就可以认定故意了。可见，《解释》对“为他人谋取利益”这一要件的阐释是合理的，既兼顾了法条文字，又没有机械地固守文字最狭义的核心领域。这种解释是对新犯罪形式的一种回应，对于犯罪预防具有非常重要的价值。