行贿与受贿罪处罚标准如何认定

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 1、运用法律手段，迅速及时取证。犯罪固有的特征，决定了它具有一定的侦查难度。嫌疑人在实施行为后或察觉司法机关追查时，往往会想方设法破坏、转移、伪造乃至毁灭证据，也往往会利用延长时间编造假情况、假情节，或与行贿人、知情人串通，订立攻守同盟。同时，随着时间的推移，证人也可能受到外界的压力，使证言发生变化。在这种情况下，如果我们不善于运用法律赋予的手段，则无以打开案件侦查的局面。案件进入侦查程序，必须充分运用必要的法定手段和法律措施，如依据刑事诉讼法第83条中的“发现犯罪事实”以事立案，控制犯罪嫌疑人，对嫌疑人采取监视居住等强制措施，在嫌疑人与行贿人或知情人之间没有串供或订立攻守同盟之前，迅速及收集证据、固定证据、分析判断证据，从而通过合法获取的证据去指证犯罪嫌疑人和证实犯罪，在大量的事实和证据面前，嫌疑人能做的也只能是俯首认罪，如实供述自己的行为了。这样做有利于提高所立案件的质量和准确度，并能在很大程度上增加侦查的广度和深度。 2、克服“口供情节”，拓宽思路，跳出证据“一对一”的误区。长期以来，在实践中口供一直担任着“证据之王”的角色，不少人认为，案件中事实的证据，主要靠嫌疑人的口供，再以供取证，获得行贿人或知情人的证言，除此之外，别无它证，如果没有知情人而只有嫌疑人的交代和行贿人的证言，就形成了证据的“一对一”，在这个证据的链条上，任一端出了问题，就难以认定事实。事实上，这种认识是不全面的，我国刑事诉讼法规定:“能够证明案件事实情况的一切事实，都是证据”，任何犯罪的发生，必然会留下难以抹去的痕迹，只要这些事实能够证明案件的客观真实情况，就是证据。“一对一”案件，只是证明犯罪过程中某一阶段直接证据的“一对一”，因为任何一个犯罪事实，都包括若干个具有连续性的阶段，而不仅是一个阶段，而每个阶段都会发生相应的案件事实，如犯罪时间、地点、赃款赃物等等，由此必然会产生大量的证人证言、书证、物证等证据，这是不依任何个人的主观意志为转移的客观规律。所以，我们在侦查案件过程中，除注意收集嫌疑人的口供、行贿人或知情人的证言等直接证据之外，还要注意收集犯罪每个阶段发生案件事实而产生的大量的间接证据，这些客观存在的，与案件事实有联系的，经司法机关依法收集的证据，只要相互外印证、相互证明、形成锁链，达到说明某一事实的真实性和唯一性，否定其他可能，就能保证整个证据体系的证明力，就能据以证明案件的真实情况，从而真正做到“案件事实清楚，证据确实充分”。 3、善于发现翻供证人证言中的矛盾点，并合理加以利用。案件中作证后又翻供的证人，大多是出于觉得嫌疑人有恩于己或受到胁迫、说情，产生顾虑从而翻供，证人翻供后所作的证言，往往已经和嫌疑人抵赖的事实情况达成一致。在这种情况下，证人翻供后的证言在大的方面肯定已与嫌疑人的口径统一起来，但那毕竟不是事实，所以在小的细节方面不可能达到天衣无缝的程度。因此侦查人员在与证人的谈话中要敏锐地抓住证人证言中的矛盾点，选择好时机，在证人事先没有思想准备，还没来得及在细节上与嫌疑人统一口径的情况下，深追细问，狠“抠”细节，使其不能自圆其说，从而暴露出破绽，然后再有的放矢地做好证人的思想教育工作，使其回到如实作证的正确轨道上来。 4、强化指挥作用，将办案人员整合成高速协调运转的整体。当前办理自侦案件涉及的问题往往比较广泛，需要取证核实的材料较多，需要查证、印证的资料较多，这就需要指挥者充分掌握全面，科学统筹安排，对参与办案的人员统一指挥，果断决策，使办案的人员能够互相配合，协同作战，通过科学指挥、合理部署，协调各方面的力量，充分发挥干警的聪明才智和主观能动性，以最快的速度获取确实可靠的证据，提高侦查破案的整体效能。三、对所取得的证据，要善于甄别真伪。凡证据都存在真实和虚假两种可能，案件中的证人往往是嫌疑人的亲属、同学、朋友、或“恩人”，案件的结局可能会直接影响他们的关系和利益，在这种情况下，他们就有可能故意指东为西，不如实提供证言，甚至故意捏造事实，提供假证、伪证，袒护、包庇嫌疑人，如果我们侦查人员不辨真伪，照单全收，就会背离正确的侦查方向，在寻找证据证明犯罪事实方面，就会事倍功半。因此，侦查人员要查清证人是否受了主客观条件的影响。如:证人未证之前是否受到外界的引诱或威胁，是否已与嫌疑人串供，统一了口径等等。对收集到的每一个证据材料与案件事实的其它证据材料联系起来综合分析，看有无矛盾，证明方向是否一致。对嫌疑人的交代和辩解，不能不加分析一律全信，也不能一律不信，要仔细分析，确定其真实程度，在联系其他证据材料确定其真实性后，方可作为案件证据。总之，案件的调查取证工作虽然难，但只要发生了犯罪事实，就必然会留下可供获取的蛛丝马迹。只存在没有充分获取证据的案件，不存在没有证据的案件，只要我们仔细认真调查，深入细致取证，就一定能调查取证工作做好，从而有效地打击犯罪，切实维护国家和人民的利益。

[律师回复] 您好，关于这个问题，我的解答如下, 单位内部的职能部门及其经办人员以部门名义收受回扣归个人的，不是单位，但个人以单位名义收受回扣数额较大且情节恶劣的，要以罪查处。单位收受商家“明扣”、未如实入帐而转入“小金库”的行为，要视情况做出处理：如果单位收受回扣后用于集体福利开支的，不宜认定为犯罪；如果在小范围内以各种名义私分的，要重点追究决策者、直接实施者的刑事责任。个人接受回扣后又上交单位入账，经领导决定将其上交款的一部分作为对其的奖励，以资鼓动，同时教育他人的，应视为个人合法收入；个人为捞取回扣而与卖方勾结定价或购买伪劣商品，损害单位利益的，应认定为个人。 《刑法》 第三百八十五条【罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条【对犯罪的处罚规定】对犯罪的，根据所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十三条【对犯罪的处罚规定】对犯罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)个人数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产； (二)个人数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产； (三)个人数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分‘’ (四)个人数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 第三百八十八条【罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

[律师回复] 您好，关于这个问题，我的解答如下, 单位内部的职能部门及其经办人员以部门名义收受回扣归个人的，不是单位，但个人以单位名义收受回扣数额较大且情节恶劣的，要以罪查处。单位收受商家“明扣”、未如实入帐而转入“小金库”的行为，要视情况做出处理：如果单位收受回扣后用于集体福利开支的，不宜认定为犯罪；如果在小范围内以各种名义私分的，要重点追究决策者、直接实施者的刑事责任。个人接受回扣后又上交单位入账，经领导决定将其上交款的一部分作为对其的奖励，以资鼓动，同时教育他人的，应视为个人合法收入；个人为捞取回扣而与卖方勾结定价或购买伪劣商品，损害单位利益的，应认定为个人。 《刑法》 第三百八十五条【罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条【对犯罪的处罚规定】对犯罪的，根据所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十三条【对犯罪的处罚规定】对犯罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)个人数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产； (二)个人数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产； (三)个人数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分‘’ (四)个人数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 第三百八十八条【罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

[律师回复] 您好！斡旋罪也有称间接罪，根据我国刑法第388条规定:国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以罪论。对此种行为，理论上有称斡旋罪的，也有称间接罪的。构成斡旋罪必须符合下列构成要件：1．斡旋罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪的主体。2．主观方面是直接故意，即行为人明知利用自己的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益而索取或者收受他人财物的行为会损害国家工作人员职务行为的廉洁性，侵犯国家机关、单位正常的管理活动，却希望这一结果的发生。间接故意和过失均不能构成本罪。3．侵害的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性以及执和政府的。4．客观方面表现为行为人实行了斡旋行为。即利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。斡旋行为具有以下几方面的特点：
首先，行为人利用了本人职权或地位形成的便利条件，这是成立斡旋的前提。
其次，行为人是通过其他国家工作人员职务上的行为，而不是直接利用自己职务范围内的权力。
第三，索取或者收受了请托人财物。
第四，为请托人谋取的是不正当利益。根据《[lw@]中华人民共和国刑法修正案(九)[/lw]》第条，、将刑法
第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：“
（一）数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。“
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。“
（三）数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。“犯
第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有
第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有
第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”

[律师回复] 您好，关于这个问题，我的解答如下, 单位内部的职能部门及其经办人员以部门名义收受回扣归个人的，不是单位，但个人以单位名义收受回扣数额较大且情节恶劣的，要以罪查处。单位收受商家“明扣”、未如实入帐而转入“小金库”的行为，要视情况做出处理：如果单位收受回扣后用于集体福利开支的，不宜认定为犯罪；如果在小范围内以各种名义私分的，要重点追究决策者、直接实施者的刑事责任。个人接受回扣后又上交单位入账，经领导决定将其上交款的一部分作为对其的奖励，以资鼓动，同时教育他人的，应视为个人合法收入；个人为捞取回扣而与卖方勾结定价或购买伪劣商品，损害单位利益的，应认定为个人。 《刑法》 第三百八十五条【罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条【对犯罪的处罚规定】对犯罪的，根据所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十三条【对犯罪的处罚规定】对犯罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)个人数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产； (二)个人数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产； (三)个人数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分‘’ (四)个人数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 第三百八十八条【罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

[律师回复] 您好，关于怎样认定单位受贿与个人受贿的问题这个问题，我的解答如下, 单位内部的职能部门及其经办人员以部门名义收受回扣归个人的，不是单位，但个人以单位名义收受回扣数额较大且情节恶劣的，要以罪查处。单位收受商家“明扣”、未如实入帐而转入“小金库”的行为，要视情况做出处理：如果单位收受回扣后用于集体福利开支的，不宜认定为犯罪；如果在小范围内以各种名义私分的，要重点追究决策者、直接实施者的刑事责任。个人接受回扣后又上交单位入账，经领导决定将其上交款的一部分作为对其的奖励，以资鼓动，同时教育他人的，应视为个人合法收入；个人为捞取回扣而与卖方勾结定价或购买伪劣商品，损害单位利益的，应认定为个人。
《刑法》
第三百八十五条【罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条【对犯罪的处罚规定】对犯罪的，根据所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条【对犯罪的处罚规定】对犯罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)个人数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；
(二)个人数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；
(三)个人数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分‘’
(四)个人数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十八条【罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

[律师回复] 怎样界定与正常馈赠的界限，除正确把握罪构成要件之外，还应注意以下问题：
(1)从双方的关系看，双方是同学、同乡、亲友及其他私人关系，还是有利害关系的当事人与主管人的关系。正常馈赠一般发生在有密切关系的个人之间，这种密切关系往往由来已久，且在馈赠发生之后仍保持和发展这种关系;而贿赂则是发生在有利害关系的当事人与主管人之间，双方的利害关系是由于国家工作人员的特定身份而临时产生，且随贿赂目的得逞后而逐渐淡化。
(2)从行为的动机来看，正常馈赠是行为人基于亲情、友情而无偿将财物送与他人;而贿赂则是行贿人为使他人利用职务之便为自已谋取利益而将财物给予他人，
(3)从行为的方式来看，正常馈赠一般是公开进行，为他人知悉;而贿赂则总是秘密进行，行为的双方都采取各种手段掩盖、隐匿、毁灭可能被查获的罪证，
(4)从行为的时间上看，馈赠发生的时间一般确定;而贿赂则必然发生在行贿人有求人利用职务为其谋取利益之时。
(5)从行为的标的物来看，正常馈赠的财物一般为私人财物;而用以贿赂的财物，既可能是国家、集体的，也可能是私人的，且标的物价值一般较大。

[律师回复] 一、收受财物后及时上交如何认定《纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》第10条规定：收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是。后，因自身或者与有关联的人、事被查处，为掩饰而退还或者上交的，不影响认定。“及时退还或上交”的内涵：一是行为人接受财物时的被动性和非自愿性，即不能是行为人主动索要财物。利用职务上便利索要财物的，在其收受财物后就既遂，不存在因及时退交而不成立的情况。如果行为人索贿后，基于内心醒悟、害怕等原因将财物及时退交，属于既遂后的财物返还问题，可酌情从轻处罚。二是退还和上交财物时的积极主动性。如果是因自身或者与有关联的人、事被查处，为掩饰而退还或者上交的，即退还和上交财物是被迫的，则仍然成立。 二、罪与单位罪区别认定罪时，应正确区分单位罪与罪的界限。单位罪也是通过直接负责的主管人员和其他直接责任人员来实施的，很容易与罪相混淆。两者的区别主要表现在以下几个方面： 1、单位罪中的收受的他人财物，要归单位整体所有，即直接责任人员的行为为单位带来了非法利益；而罪是收受的财物归被人个人非法占有。 2、单位罪是在单位意志支配下，以单位名义实施的；罪则是国家工作人员在自己个人意志支配下，为谋取私利而进行的。司法实践中，单位的意志是由主要领导决定形成的，只要该领导者决定后实施的行为是以单位名义进行的，并且非法利益也归单位，就应认定为单位罪。如果是单位成员（主要是领导）假借单位名义索取、收受他人财物，但把财物占为己有的，则应按个人罪处理。

[律师回复] 您好，针对您的受贿罪既遂与未遂的认定？问题解答如下, 对于罪既遂与未遂的认定标准，我国法律和有关司法解释没有给出明确的规定。
只是规定了客观方面“利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受 他人财物，为他人谋取利益”的行为。但是，司法实践中的表现形式是复杂多样、千差万别的，法条面对实践的困惑多有发生。因此，罪既遂与未遂的 认定标准历来就是刑法理论界和司法实务界争议的热点问题。

一、认定罪的一级标准 我国刑法理论界和实务界在如何认定罪的既遂和未遂问题上，主要有四种观点：

（1）承诺说。认为在的形式下，应以人向行贿人承诺之 时为既遂标准，即只要人作出利用其职务便利为他人谋取利益而收受他人贿赂的承诺时，即构成既遂；在索取贿赂的形式下，以是否完成索贿行为作为区分 罪既遂与未遂的标准，完成索贿行为即为既遂。

（2）谋取利益说。认为确定罪的既遂与未遂应以人是否为行贿人谋取了私利为标准。只要人为他 人谋取了私利，无论其是否已经得到贿赂，均应视为构成罪的既遂；只有因行为人意志以外的原因而未能为他人谋取利益的，才构成罪的未遂。、

（3）实际 说。认为应以人是否实际作为区分罪既遂与未遂的标准。只要人收了行贿人的财物，就是既遂；因行为人意志以外的原因而没有收受行贿 人财物的，属于未遂。

（4）与谋取利益说。认为区别罪的既遂与未遂，在一般情况下应以是否为标准，已收受的为既遂，未收受的为未遂； 但是，虽然未，行为人利用职务之便为行贿人谋取利益的行为已给国家和人民的利益造成实际损失的，也属于罪的既遂。 笔者认为，上述诸观点中，实际说符合罪的本质特征，因而是正确的。按照我国的刑法理论，罪的未遂形态应当是指行为人已经着手实施罪客 观构成要件的行为，由于行为人意志以外的原因而未得逞的情形。因此，区分罪既遂与未遂的标准，是罪是否得逞。

二、认定罪的二级标准 在司法实践中，收受他人财物的表现形式是复杂多样的，究竟该如何具体地认定行为人是否实际收受他人财物呢？对此，在我国刑法学界也存在着不同的观点， 概括起来有以下几种：

（1）转移说。认为应以行为人是否已将索取或收受的财物移离原处为标准。凡移离原处的为既遂，未移离原处的为未遂。

（2）藏 匿说。认为应以行为人是否以将被索取或收受的财物藏匿起来为标准。凡是已将财物藏匿的为既遂，未藏匿的为未遂。

（3）控制说或取得说。认为应以行 为人是否实际上取得或控制、占有被索取或者收受到的财物为标准。行为人已经实际取得或控制、占有被索取或者收受财物的为既遂，反之则为未遂。

（4）失控说 或损失说。认为应以财物的所有人因行为人的索贿或者收受行为而是否丧失对该财物所有权，或者是否造成所有人财产损失为标准。凡是财物所有人丧失对原物所有 权或者造成了所有人财产损失的为既遂，反之则为未遂。

（5）失控加控制说。认为应以财物是否脱离所有人的控制，并实际置于行为人的控制为标准。被索取或者 收受财物已脱离所有人的控制并已实际置于人控制之下的为既遂，反之则为未遂。

[律师回复] 您好，针对您的问题解答如下, 罪与罪法条竞合如何处理 对于法条竞合犯，在刑法理论上，大多主张按照特别法优于普通法的原则定罪；也有人主张按吸收原则定罪，既重行为吸收轻行为，实行行为吸收预备行为；也有人主张按照择一原则，即“从一重处断”原则，即按其行为同时触犯的数罪名中法定刑最重的罪名定罪。上述主张都有其可取之处，在刑法没有明文规定的前提下，这些原则都有其实践指导意义。但刑法有明文规定的，应当依照规定进行定罪处罚。如刑法第三百九十九条第四款对司法人员贪赃枉法有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。对于其他犯罪中的具体个罪与罪的竞合，如何适用法律定罪量刑，法学界亦有上述多种观点。 对法条竞合在处理时只能在相竞合的两个条文（犯罪构成）中，选择其中一个而对行为进行定罪处罚；不允许对同一行为同时适用两个法条定数罪进行并罚，否则便违反了一行为不二罚”的执法原则（由罪刑法定原则派生出的具体原则）。具体说来，对为收受财物进而读职（为他人谋取利益）的行为，或者将两个部分视为一个整体行为定罪处罚，或者就其行为的主要危害性方面按具体的读职罪处罚（收受财物只作为一个量刑情节考虑）；不允许对该行为既定罪又定具体的演职罪数罪并罚，否则即犯了一行为二罚”的大忌。

[律师回复] 怎样界定与正常馈赠的界限，除正确把握罪构成要件之外，还应注意以下问题：
(1)从双方的关系看，双方是同学、同乡、亲友及其他私人关系，还是有利害关系的当事人与主管人的关系。正常馈赠一般发生在有密切关系的个人之间，这种密切关系往往由来已久，且在馈赠发生之后仍保持和发展这种关系;而贿赂则是发生在有利害关系的当事人与主管人之间，双方的利害关系是由于国家工作人员的特定身份而临时产生，且随贿赂目的得逞后而逐渐淡化。
(2)从行为的动机来看，正常馈赠是行为人基于亲情、友情而无偿将财物送与他人;而贿赂则是行贿人为使他人利用职务之便为自已谋取利益而将财物给予他人，
(3)从行为的方式来看，正常馈赠一般是公开进行，为他人知悉;而贿赂则总是秘密进行，行为的双方都采取各种手段掩盖、隐匿、毁灭可能被查获的罪证，
(4)从行为的时间上看，馈赠发生的时间一般确定;而贿赂则必然发生在行贿人有求人利用职务为其谋取利益之时。
(5)从行为的标的物来看，正常馈赠的财物一般为私人财物;而用以贿赂的财物，既可能是国家、集体的，也可能是私人的，且标的物价值一般较大。

[律师回复] 受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。认定受贿罪的方法是：涉嫌下列情形之一的，应予立案：
　　1．个人受贿数额在5千元以上的；
　　2．个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的：
　　
（1）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；
　　
（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；
　　
（3）强行索取财物的。

[律师回复] 一、收受财物后及时上交如何认定《纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》第10条规定：收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是。后，因自身或者与有关联的人、事被查处，为掩饰而退还或者上交的，不影响认定。“及时退还或上交”的内涵：一是行为人接受财物时的被动性和非自愿性，即不能是行为人主动索要财物。利用职务上便利索要财物的，在其收受财物后就既遂，不存在因及时退交而不成立的情况。如果行为人索贿后，基于内心醒悟、害怕等原因将财物及时退交，属于既遂后的财物返还问题，可酌情从轻处罚。二是退还和上交财物时的积极主动性。如果是因自身或者与有关联的人、事被查处，为掩饰而退还或者上交的，即退还和上交财物是被迫的，则仍然成立。 二、罪与单位罪区别认定罪时，应正确区分单位罪与罪的界限。单位罪也是通过直接负责的主管人员和其他直接责任人员来实施的，很容易与罪相混淆。两者的区别主要表现在以下几个方面： 1、单位罪中的收受的他人财物，要归单位整体所有，即直接责任人员的行为为单位带来了非法利益；而罪是收受的财物归被人个人非法占有。 2、单位罪是在单位意志支配下，以单位名义实施的；罪则是国家工作人员在自己个人意志支配下，为谋取私利而进行的。司法实践中，单位的意志是由主要领导决定形成的，只要该领导者决定后实施的行为是以单位名义进行的，并且非法利益也归单位，就应认定为单位罪。如果是单位成员（主要是领导）假借单位名义索取、收受他人财物，但把财物占为己有的，则应按个人罪处理。

[律师回复] 一、收受财物后及时上交如何认定《纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》第10条规定：收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是。后，因自身或者与有关联的人、事被查处，为掩饰而退还或者上交的，不影响认定。“及时退还或上交”的内涵：一是行为人接受财物时的被动性和非自愿性，即不能是行为人主动索要财物。利用职务上便利索要财物的，在其收受财物后就既遂，不存在因及时退交而不成立的情况。如果行为人索贿后，基于内心醒悟、害怕等原因将财物及时退交，属于既遂后的财物返还问题，可酌情从轻处罚。二是退还和上交财物时的积极主动性。如果是因自身或者与有关联的人、事被查处，为掩饰而退还或者上交的，即退还和上交财物是被迫的，则仍然成立。 二、罪与单位罪区别认定罪时，应正确区分单位罪与罪的界限。单位罪也是通过直接负责的主管人员和其他直接责任人员来实施的，很容易与罪相混淆。两者的区别主要表现在以下几个方面： 1、单位罪中的收受的他人财物，要归单位整体所有，即直接责任人员的行为为单位带来了非法利益；而罪是收受的财物归被人个人非法占有。 2、单位罪是在单位意志支配下，以单位名义实施的；罪则是国家工作人员在自己个人意志支配下，为谋取私利而进行的。司法实践中，单位的意志是由主要领导决定形成的，只要该领导者决定后实施的行为是以单位名义进行的，并且非法利益也归单位，就应认定为单位罪。如果是单位成员（主要是领导）假借单位名义索取、收受他人财物，但把财物占为己有的，则应按个人罪处理。

[律师回复] 一、收受财物后及时上交如何认定《纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》第10条规定：收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是。后，因自身或者与有关联的人、事被查处，为掩饰而退还或者上交的，不影响认定。“及时退还或上交”的内涵：一是行为人接受财物时的被动性和非自愿性，即不能是行为人主动索要财物。利用职务上便利索要财物的，在其收受财物后就既遂，不存在因及时退交而不成立的情况。如果行为人索贿后，基于内心醒悟、害怕等原因将财物及时退交，属于既遂后的财物返还问题，可酌情从轻处罚。二是退还和上交财物时的积极主动性。如果是因自身或者与有关联的人、事被查处，为掩饰而退还或者上交的，即退还和上交财物是被迫的，则仍然成立。 二、罪与单位罪区别认定罪时，应正确区分单位罪与罪的界限。单位罪也是通过直接负责的主管人员和其他直接责任人员来实施的，很容易与罪相混淆。两者的区别主要表现在以下几个方面： 1、单位罪中的收受的他人财物，要归单位整体所有，即直接责任人员的行为为单位带来了非法利益；而罪是收受的财物归被人个人非法占有。 2、单位罪是在单位意志支配下，以单位名义实施的；罪则是国家工作人员在自己个人意志支配下，为谋取私利而进行的。司法实践中，单位的意志是由主要领导决定形成的，只要该领导者决定后实施的行为是以单位名义进行的，并且非法利益也归单位，就应认定为单位罪。如果是单位成员（主要是领导）假借单位名义索取、收受他人财物，但把财物占为己有的，则应按个人罪处理。

[律师回复] 一、收受财物后及时上交如何认定《纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》第10条规定：收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是。后，因自身或者与有关联的人、事被查处，为掩饰而退还或者上交的，不影响认定。“及时退还或上交”的内涵：一是行为人接受财物时的被动性和非自愿性，即不能是行为人主动索要财物。利用职务上便利索要财物的，在其收受财物后就既遂，不存在因及时退交而不成立的情况。如果行为人索贿后，基于内心醒悟、害怕等原因将财物及时退交，属于既遂后的财物返还问题，可酌情从轻处罚。二是退还和上交财物时的积极主动性。如果是因自身或者与有关联的人、事被查处，为掩饰而退还或者上交的，即退还和上交财物是被迫的，则仍然成立。 二、罪与单位罪区别认定罪时，应正确区分单位罪与罪的界限。单位罪也是通过直接负责的主管人员和其他直接责任人员来实施的，很容易与罪相混淆。两者的区别主要表现在以下几个方面： 1、单位罪中的收受的他人财物，要归单位整体所有，即直接责任人员的行为为单位带来了非法利益；而罪是收受的财物归被人个人非法占有。 2、单位罪是在单位意志支配下，以单位名义实施的；罪则是国家工作人员在自己个人意志支配下，为谋取私利而进行的。司法实践中，单位的意志是由主要领导决定形成的，只要该领导者决定后实施的行为是以单位名义进行的，并且非法利益也归单位，就应认定为单位罪。如果是单位成员（主要是领导）假借单位名义索取、收受他人财物，但把财物占为己有的，则应按个人罪处理。

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[律师回复] 您好，针对您的与行贿共犯区别如何认定共同受贿犯罪问题解答如下, 是共同犯罪。共同犯罪有一种分类叫必要共同犯罪，即犯罪主体必须是2人以上，一个人不可能构成该罪名。必要共同犯罪分为集合犯（聚众性犯罪和集团性犯罪）、对向犯。对向犯在定罪时分为3种情况：定同一罪名（如重婚罪）、定不同罪名（行贿和）、一方定罪一方不是犯罪（如卖方定出卖淫秽物品罪，而买方不构成犯罪）。因此，贿赂分为行贿和，是必要共同犯罪中的对向犯，只有同时存在行贿人和人，才可能认定为行贿罪和罪，一个人不可能构成贿赂犯罪。

[律师回复] 一、收受财物后及时上交如何认定《纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》第10条规定：收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是。后，因自身或者与有关联的人、事被查处，为掩饰而退还或者上交的，不影响认定。“及时退还或上交”的内涵：一是行为人接受财物时的被动性和非自愿性，即不能是行为人主动索要财物。利用职务上便利索要财物的，在其收受财物后就既遂，不存在因及时退交而不成立的情况。如果行为人索贿后，基于内心醒悟、害怕等原因将财物及时退交，属于既遂后的财物返还问题，可酌情从轻处罚。二是退还和上交财物时的积极主动性。如果是因自身或者与有关联的人、事被查处，为掩饰而退还或者上交的，即退还和上交财物是被迫的，则仍然成立。 二、罪与单位罪区别认定罪时，应正确区分单位罪与罪的界限。单位罪也是通过直接负责的主管人员和其他直接责任人员来实施的，很容易与罪相混淆。两者的区别主要表现在以下几个方面： 1、单位罪中的收受的他人财物，要归单位整体所有，即直接责任人员的行为为单位带来了非法利益；而罪是收受的财物归被人个人非法占有。 2、单位罪是在单位意志支配下，以单位名义实施的；罪则是国家工作人员在自己个人意志支配下，为谋取私利而进行的。司法实践中，单位的意志是由主要领导决定形成的，只要该领导者决定后实施的行为是以单位名义进行的，并且非法利益也归单位，就应认定为单位罪。如果是单位成员（主要是领导）假借单位名义索取、收受他人财物，但把财物占为己有的，则应按个人罪处理。

[律师回复]
一、收受财物后及时上交如何认定《纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》第10条规定：收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是。后，因自身或者与有关联的人、事被查处，为掩饰而退还或者上交的，不影响认定。“及时退还或上交”的内涵：一是行为人接受财物时的被动性和非自愿性，即不能是行为人主动索要财物。利用职务上便利索要财物的，在其收受财物后就既遂，不存在因及时退交而不成立的情况。如果行为人索贿后，基于内心醒悟、害怕等原因将财物及时退交，属于既遂后的财物返还问题，可酌情从轻处罚。二是退还和上交财物时的积极主动性。如果是因自身或者与有关联的人、事被查处，为掩饰而退还或者上交的，即退还和上交财物是被迫的，则仍然成立。
二、罪与单位罪区别认定罪时，应正确区分单位罪与罪的界限。单位罪也是通过直接负责的主管人员和其他直接责任人员来实施的，很容易与罪相混淆。两者的区别主要表现在以下几个方面：
1、单位罪中的收受的他人财物，要归单位整体所有，即直接责任人员的行为为单位带来了非法利益；而罪是收受的财物归被人个人非法占有。
2、单位罪是在单位意志支配下，以单位名义实施的；罪则是国家工作人员在自己个人意志支配下，为谋取私利而进行的。司法实践中，单位的意志是由主要领导决定形成的，只要该领导者决定后实施的行为是以单位名义进行的，并且非法利益也归单位，就应认定为单位罪。如果是单位成员（主要是领导）假借单位名义索取、收受他人财物，但把财物占为己有的，则应按个人罪处理。